ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:2001/8 (Siyasî Parti-İhtar)

Karar Sayısı:2002/9

Karar Günü:9.1.2002

R.G. Tarih-Sayı:19.04.2002-24731

İHTAR İSTEMİNDE BULUNAN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İHTAR İSTEMİNİN KONUSU : 1) Adalet ve Kalkınma Partisi Kurucu Üyesi ve Genel Başkanı Recep Tayyip Erdoğan'ın Türk Ceza Kanunu'nun 312/2. maddesi uyarınca 10 ay hapis cezasına mahkûm olması nedeniyle milletvekili seçilme yeterliliği bulunmadığı ve bu nedenle 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanunu'nun 8. maddesine göre Siyasî Parti Kurucu Üyesi olamayacağından, 104. maddesi uyarınca davalı Siyasî Parti'ye adı geçenin kurucu üyelikten çıkarılması için ihtar kararı verilmesi,

2) Türkiye'nin ekonomik ve siyasal türlü güçlüklerle karşılaştığı bir dönemde siyasî yaşamda büyük rol oynayabilecek bir Siyasî Partinin genel başkanı olarak görevine devam etmesinin davalı partiye yasa gereği verilmesi zorunlu süre de dikkate alındığında, kamu düzeni, kamu yararı ve ivedilik gözönünde bulundurularak ileride doğabilecek sakıncaların giderilmesi bakımından Recep Tayyip Erdoğan'ın Parti Tüzüğü'nün 77. maddesinde yazılı Genel Başkanlık görev ve yetkilerini kullanmasının önlenmesi için tedbir kararı verilmesi,

3) Parti'nin kurucu üyelerinden Ayşe Böhürler, Ayşe Nur Kurtoğlu, Habibe Güner, Sema Ramazanoğlu, Fatma Ünsal Bostan ve Serap Yahşi Yaşar'ın türbanı simge ve dayatma unsuru olarak kullandıkları ve bu halleriyle milletvekili seçilme yeterliliğine sahip bulunmadıklarından kurucu üyelikten çıkarılmaları için davalı partiye ihtar kararı verilmesi

istenmektedir.

I- İHTAR İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 21.8.2001 günlü, SP. 112 Hz. 2001/8 sayılı başvuru dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

"Anayasamızın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin Demokratik, laik bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmaktadır. 68/2 maddesinde ise Siyasî partilerin demokratik siyasî hayatın vazgeçilmez unsurları oldukları belirtilmiş, tüzük ve programları ile eylemlerinin hukuk devleti ve lâik cumhuriyet ilkelerine aykırı olamayacağı açıklanmış, 69/son maddesinde kuruluş ve çalışmalarının, denetleme ve kapatılmalarının kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Anayasa ve Siyasî Partiler Kanununun Cumhuriyet Başsavcılığımıza verdiği görev ve yetkiler kapsamında Adalet ve Kalkınma Partisinin kuruluş bildirisi ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

A- Hukuk Devleti ilkelerine uygunluk bakımından

Hukuk Devleti ilkesi gereği Siyasî partilerin de kuruluşundan başlayarak bütün faaliyetlerinin Anayasa ve yasalara uygun yürütülmesi zorunludur. Hukukun üstünlüğünün sonucu olarak hiçbir Siyasî parti Anayasa ve yasaların emredici hükümleri dışına çıkamaz, bu konularda hukuka karşı hile yoluna sapamaz.

İçişleri Bakanlığının, Cumhuriyet Başsavcılığımıza göndermiş olduğu (Adalet ve Kalkınma Partisi'nin) kuruluş bildiri ve belgelerinin incelenmesinde, kurucu üyelerden Recep Tayyip Erdoğan'ın 06.12.1997 suç tarihi ve Türk Ceza Kanununun 312/2, 59. maddeleri gereğince Diyarbakır 3 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin kesinleşen 21.04.1998 tarih ve 36-69 sayılı ilamı ile 10 ay hapis cezasına mahkum olduğu, Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesinin 13.07.1999 tarihli şartla salıverilme kararı ile tahliye edildiği anlaşılmış ve adı geçenin kurucular kurulu tarafından Parti Genel Başkanlığına seçildiği tesbit edilmiştir.

2820 Sayılı Siyasî Partiler Yasasının 8. maddesinin 1. fıkrasında "Siyasî partiler, milletvekili seçilme yeterliliğine sahip en az otuz Türk vatandaşı tarafından kurulur." hükmü yer almıştır.

Anayasanın 76 ncı maddesinde milletvekili seçilme yeterliliğine ilişkin sınırlama, 2839 Sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun milletvekili seçilemeyeceklerle ilgili 11. maddesinin f/3 fıkrasında tekrarlanarak affa uğramış olsalar bile, "Türk Ceza Kanununun 312'nci maddesinin ikinci fıkrasında yazılı halkı sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etme suçlarından mahkum olanların" Milletvekili olamayacakları belirtilmiştir.

Bilindiği üzere, Genel Af, suçu, başka bir deyimle işlenen fiilin suç olma niteliğini ve hükmolunmuş ise cezayı ve mahkumiyetin bütün neticelerini ortadan kaldıran bir kurumdur.

Anayasa ve yasa koyucu TCK.nun 312 nci maddesinde öngörülen suçu niteliği ve vahameti yönünden o derece önemli görmektedir ki, Genel Affa uğramış olsalar bile bu suçtan mahkum olanların, milletvekili seçilme yeterliliği bulunmadığını kabul etmiştir.

Gerek 4454 ve gerekse 4616 sayılı Kanunlar ise 23.4.1999 tarihine kadar işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların ertelenmesine ilişkindir.

Bu Kanunlar Af Kanunu nitelik ve özelliğini taşımazlar. 4454 sayılı Kanunun ertelemenin sonuçları başlığını taşıyan 2 nci maddesinin son fıkrasında l inci madde kapsamına giren kasıtlı bir cürümden dolayı 3 yıllık süreyi yeniden mahkum edilmeksizin geçiren şahıs hakkındaki mahkumiyetin vaki olmamış sayılacağı öngörülmüştür.

Genel Affa uğramış olmasına rağmen TCK.nun 312/2 maddesinden mahkum olanlara milletvekilliği seçilme yeterliliği tanımayan yasa koyucunun, bu kurumla ilgisi ve benzerliği dahi bulunmayan ertelemeden yararlanacaklara yeterlilik sağladığı ileri sürülemez.

Bu itibarla,

Adalet ve Kalkınma Partisi kurucu üyesi ve Genel Başkanı Recep Tayyip Erdoğan'ın, TCK.nun 312/2 maddesi uyarınca 10 ay hapis cezasına mahkum olduğu cihetle milletvekilliğine seçilme yeterliliği bulunmadığı ve bu nedenle 2820 Sayılı Kanunun 8 inci maddesine göre bir Siyasî Parti Kurucu üyesi olamayacağı anlaşıldığından ve adı geçenin bu hukuki durumu diğer tüm kurucular tarafından açıkça bilinmesine rağmen kurucu üye olarak katılımı istenmiş ve hatta Genel Başkan olarak seçilmiş olması karşısında, 2820 Sayılı Kanunun 8 inci maddesinde yer alan emredici hükme bilerek yapılan bu aykırılık sebebiyle, aynı Kanunun 104 üncü maddesi uyarınca davalı Siyasî parti hakkında adı geçenin kurucu üyelikten çıkartılması suretiyle aykırılığın giderilmesi için ihtar kararı verilmesinin istenmesi zaruri görülmüştür. Milletvekilliğine seçilme yeterliliği bulunmayan, hatta bir Siyasî parti üyesi olamayacak ve üye kaydedilemeyecek olan adı geçenin ayrıca TBMM'de grubu bulunan bir partinin Genel Başkanlığına seçilmesi ayrı bir talihsizlik oluşturmuştur.

Türkiye'nin, ekonomik ve siyasal türlü güçlüklerle karşılaştığı bir dönemde Siyasî yaşamda büyük rol oynayabilecek bir Siyasî partinin genel başkanı olarak görevine devam etmesinin davalı partiye yasa gereği verilmesi zorunlu sürede gözönüne alındığında, kamu düzeni, kamu yararı ve ivedilik gözönünde bulundurularak, ileride muhtemel ve giderilmesi olanaksız sakıncalar yaratacağından Recep Tayyip Erdoğan'ın davalı Parti Tüzüğünün 77 nci maddesinde yazılı görev ve yetkilerini KULLANMASININ TEDBİREN ÖNLENMESİNE karar verilmesinin istenmesi de ayrıca zorunlu görülmüştür.

B- Laik Cumhuriyet İlkelerine Uygunluk Bakımından

Demokrasinin olmazsa olmaz koşulu olan ve Türkiye için öncelikli özel önemi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da vurgulanan laiklik ilkesi, Anayasanın 68/4. maddesi gereğince Siyasî Partilerin uymaları gereken temel ilkedir. Bu itibarla bir Siyasî partinin kuruluşunda kurucu üyelerin bu ilkeye sadakatle bağlı olduklarını ortaya koyacak söylem, eylem ve davranış birliği içinde olmaları gerekmektedir. Bu konuda kuşku doğuracak simgesel dayatmalarda bulunamazlar. Adalet ve Kalkınma Partisinin Anayasa Mahkemesinde de bulunan kuruluş dosyasındaki fotoğraflarından kurucu üyeleri Ayşe Böhürler, Ayşe Nur Kurtoğlu, Habibe Güner, Sema Ramazanoğlu, Fatma Ünsal Bostan ve Serap Yahşi Yaşar'ın türbanı bu amaçla kullandıkları anlaşılmıştır.

Siyasî partilerin kamu hukuku veya özel hukuk kuruluşu oldukları konusunda farklı görüşler olmakla beraber, demokratik Siyasî hayatın unsurları olmaları itibariyle, kamu hukuku kurallarından hareketle kamu gücüyle ilgili yetkiler kullandıkları kuşkusuzdur. Kamu gücünü kullanan partilerin devlet idaresinin oluşumunda payları büyüktür.

Siyasî Partilerin kamu hukuku kurumları olmamaları nedeniyle devlet örgütü içinde yer almamalarına rağmen, iktidar olduklarında bakan olanlar ile milletvekili seçilenlerin meclis genel kuruluna katılmaları halinde kamu alanı ve düzeni itibariyle uymaları gereken kurallar mevcuttur. Örneğin; TBMM İçtüzüğünün 56. madddesinde TBMM Genel Kurul Çalışmalarında kimlerin hangi kıyafetleri giyinecekleri hususu düzenlenmiştir. Kaldı ki türban konusunda Danıştay, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Organlarının görüşleri ortadadır. Fazilet Partisinin milletvekillerinin türban konusundaki tutumları nedeniyle kapatıldığı ve Refah Partisi Genel Başkanının türbanla ilgili görüş ve açıklamalarının da RP'nin kapatılmasında öncelikli gerekçe olduğu bilinmektedir. Anayasa Mahkemesinin 1998/2-1, 9.1.1998 günlü RP'nin kapatılması kararında bu husus adı geçenin "Anayasa Mahkemesi kararlarını gözardı ederek, resmi daire ve üniversitelerde türban ve başörtüsü kullanmayı teşvik eden konuşmaları, laik düzen karşıtları için bir mesaj oluşturmuştur. Nitekim ülkenin çeşitli yerlerindeki üniversitelerde ve cami önlerinde kamu düzeninin bozulmasına yol açan birçok eylem yapılmıştır" şeklinde ifade edilmiştir. Kaldı ki RP'nin kapatılması kararına karşı yapılan başvuru üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 31.7.2001 günlü kararında da ilgili Devletin ülkede iç barış ve Demokratik rejimi tehlikeye atacak Siyasî bir hedefin gerçekleşmesini, eylemler somut hale dönüşmeden engelleyebileceği vurgulanmıştır.

Görüldüğü gibi, gerek TBMM İçtüzüğünün 56. maddesindeki düzenleme, gerek Anayasa Mahkemesi (Anayasa m.153/son) ve mahkeme kararlarının (Anayasa m.138/son) bağlayıcılığı karşısında Adalet ve Kalkınma Partisi kurucularının bu kararları etkisiz kılacak biçimde davranmaları mümkün değildir. Dolayısıyla, iktidar olmak amacıyla kurulan ve faaliyette bulunan bir partinin, iki ayrı partinin kapatılmasına neden olan türbanı, bilinen simge olarak kullanmasının, seçmene verilen mesajdan başka bir anlama gelmeyeceği kuşkusuzdur. Zira kişilerin özel yaşamları bakımından yasak konusu olmayan türbanın, bir parti tarafından laik demokratik düzeni yıkmak amacıyla kullanılmasının Anayasal ilkelere dayalı yargı kararlarıyla sistem dışına itildiğine ilişkin gerçeğe rağmen, yeni bir partinin kurucuları arasında türbanlıların da yer alması, kaba bir zorlama ve dayatmadır. Dolayısıyla, türbanlı kuruculardan oluşan bir kurucular kurulunun Adalet ve Kalkınma Partisini iktidara getirdiklerinde, özel yaşamda serbest olan türbanı, iktidar yoluyla kamusal alana taşımak için kullanacakları yolundaki mesaj açıklama gerektirmeyecek kadar nettir. Çünkü, kapatılan partilerce türbanın laik demokratik düzene karşı kullanıldığına ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı karşısında, yeni bir partinin kimi yöntem farklılıkları ile aynı sonucu doğurucu tutum içerisinde olmasının bir başka izahı olamaz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararında belirtildiği gibi, demokratik rejime yönelik tehlikelerin somut eylem boyutuna ulaşmadan ve demokratik rejimin kendisini savunamayacak duruma gelmesine fırsat vermeden sona erdirilmesi gerekmektedir.

Diğer yönden,

Devlet sistemimizde, türban hakkında verilen yargı kararları (Any. M.K, 7.3.1989, 1/12; ve Danıştay Kararları), "dinin, bireyin manevi yaşamını aşarak toplumsal yaşamı etkileyen eylem ve davranışlara ilişkin bölümlerinde, kamu düzenini, güvenliğini ve yararını korumak amacıyla sınırlamalar yapılması ve dinin kötüye kullanılmasının ve sömürülmesinin yasaklanması" (....) "Yükseköğretim kurumlarında dinsel giyim esaslarını içeren düzenleme, dinsel kurallardan arındırılmış devlet düzenine, giyim nedeniyle dinsel bir elatmada bulunmaktadır" gerekçeleriyle üniversite öğrencileri için türbanı sistem bakımından tehlikeli görürken, iktidara geldiğinde devlet iradesinin oluşumunda söz sahibi olacak bir partinin kurucularının, üniversitedeki öğrenciden daha az tehlikeli olacağı söylenemez. Yani, devlet okullarında yargı kararları ile yasaklanan ve demokratik rejim bakımından tehlike olarak kabul edilen ve iki Siyasî partinin kapatılma nedeni olan türbanın, iktidara geldiğinde devlet düzenine yön verecek Siyasî parti kurucuları tarafından gelecekteki amacı sağlama yönünde kullanıldığında kuşku yoktur. Bir partinin kuruluş harcının, hem de Anayasa Mahkemesi kararlarında türbanın "laik düzen karşıtlarına mesaj" niteliği taşıdığının belirtilmesine rağmen, türbanla atılmasındaki amaç budur.

Kaldı ki, türbanı simge olarak kullanan bir kişinin milletvekili seçilmesi ve TBMM'de yasama faaliyetinde bulunması mevcut genel düzenlemeler karşısında mümkün değildir. Bu kişinin milletvekili seçilme yeterliliği yoktur.

Bu nedenlerle,

Adalet ve Kalkınma Partisinin kurucu üyelerinden Ayşe Böhürler, Ayşe Nur Kurtoğlu, Habibe Güner, Sema Ramazanoğlu, Fatma Unsal Bostan ve Serap Yahşi Yaşar'ın türbanı simge ve dayatma unsuru olarak kullandıkları ve bu halleriyle Milletvekili seçilme yeterliliğine bu nedenle sahip bulunmadıkları anlaşıldığından kurucu üyelikten çıkartılmaları için davalı partiye ihtar kararı verilmesi istenmiştir.

SONUÇ VE İSTEM;

Açıklanan nedenlerle,

Adalet ve Kalkınma Partisinin kurucu üyelerinden olan ve parti Genel Başkanlığına seçilen Recep Tayyip Erdoğan'ın; Anayasanın 76/2, 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun 8/1 ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11-f/3 maddeleri uyarınca Kurucu üye olamayacağı anlaşıldığından, yasal zeminde olmayan adı geçenin davalı Siyasî Parti Tüzüğünün 77 nci maddesinde yeralan Genel Başkanlık görev ve yetkilerini kullanmasının TEDBİREN ÖNLENMESİNE ve Recep Tayyip Erdoğan ile Ayşe Böhürler, Ayşe Nur Kurtoğlu, Habibe Güner, Sema Ramazanoğlu, Fatma Ünsal Bostan ve Serap Yahşi Yaşar'ın kurucu üyelikten çıkartılmaları için davalı Siyasî Partiye Siyasî Partiler Kanununun 104 ncü maddesi uyarınca İHTAR kararı verilmesi arz ve talep olunur."

II- İNCELEME

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın başvuru dilekçesi, işin incelenmesine ilişkin rapor, ilgili Anayasa ve dayanılan yasa kuralları, bunların gerekçeleri ile diğer belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Adalet ve Kalkınma Partisi Kurucu Üyesi ve Genel Başkanı Recep Tayyip Erdoğan'ın Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 10 ay hapis cezasına mahkûm olması nedeniyle milletvekili seçilme yeterliliği bulunmadığından 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanunu'nun 8. maddesine göre siyasî parti kurucu üyesi olamayacağı, aynı Yasa'nın 104. maddesi uyarınca sözkonusu Parti hakkında adı geçenin kurucu üyelikten çıkarılması suretiyle aykırılığın giderilmesi için ihtar kararı verilmesi istenmektedir.

Öncelikle Siyasî Partiler Kanunu'nun olayda uygulanacak 104. maddesinin Anayasa'ya uygunluğunun, ön sorun kabul edilerek incelenip incelenemeyeceği üzerinde durulmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından bir siyasî parti hakkında ihtar kararı verilmesi istemiyle Siyasî Partiler Kanunu'nun 104. maddesi uyarınca yapılan başvuru, dava niteliği taşımadığından bu başvurular nedeniyle Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca "davaya bakmakta olan mahkeme" konumunda değildir.

Öte yandan, ileride görülmesi olası bir davada uygulanabilecek yasa kuralının ancak o dava sebebiyle Anayasa'ya uygun olup olmadığı tartışılabileceğinden, konunun bu evrede görüşülmesi yerinde görülmeyerek ihtar isteminin incelenmesine geçildi.

2820 Sayılı Siyasî Partiler Kanunu'nun 8. maddesinin birinci fıkrasında siyasî partiler, milletvekili seçilme yeterliliğine sahip en az otuz Türk vatandaşı tarafından kurulabileceği belirtilmiştir.

Anayasa'nın "Milletvekili Seçilme Yeterliliği" başlığını taşıyan 76. maddesinin konuyla ilgili ikinci fıkrası "En az ilkokul mezunu olmayanlar, kısıtlılar, yükümlü olduğu askerlik hizmetini yapmamış olanlar, kamu hizmetinden yasaklılar, taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar; zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma, ideolojik veya anarşik eylemlere katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçlarından biri ile hüküm giymiş olanlar, affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemezler..." şeklindedir.

2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu'nun 11. maddesinde affa uğramış olsalar bile, Türk Ceza Kanunu'nun 312 nci maddesinin ikinci fıkrasında yazılı halkı sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa, açıkça tahrik etme suçlarından mahkum olanlar milletvekili seçilemeyecekler arasında sayılarak Anayasa'ya koşut düzenleme yapılmıştır.

14.8.2001 tarihinde tüzelkişilik kazanan Adalet ve Kalkınma Partisi kurucu üyelerinden Recep Tayyip Erdoğan, kapatılan Refah Partisi'nin 6.12.1997 günü düzenlediği açık hava toplantısında yaptığı konuşma ile işlediği "halkı din ve ırk farklılığı gözeterek, kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmek" suçundan TCK.nun, 312. maddesinin ikinci fıkrası ve 59. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası almış, 26.3.1999'da cezanın infazına başlanılarak bihakkın tahliye tarihi 20.1.2000 olduğu halde 647 sayılı Yasa'dan yararlanarak 24.7.1999 tarihinde salıverilmiştir.

Recep Tayyip Erdoğan'ın suçu, 4454 sayılı Yasa'nın kapsamında olmadığı gibi cezası infaz edildikten sonra 22.12.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4616 sayılı Yasa hükümlerinden yararlanması da mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Adalet ve Kalkınma Partisi Kurucu Üyesi Recep Tayyip Erdoğan'ın Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesinin ikinci fıkrasına göre 10 ay hapis cezasına mahkum olması ve 2839 sayılı Yasa'nın 11. maddesi uyarınca milletvekili seçilme yeterliliği bulunmaması nedeniyle 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanunu'nun 8. maddesine göre siyasî parti kurucu üyesi olamayacağı anlaşıldığından, adı geçenin kurucu üyelikten çıkarılması suretiyle aykırılığın giderilmesi için aynı Yasa'nın 104. maddesi uyarınca Adalet ve Kalkınma Partisi hakkında ihtarda bulunulması gerekmektedir.

Bu görüşe Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI ile Rüştü SÖNMEZ katılmamışlardır.

2- Başvuruda Recep Tayyip Erdoğan'ın milletvekili seçilme yeterliliğine sahip bulunmaması nedeniyle davalı Parti'ye Yasa gereği verilmesi zorunlu süre de dikkate alındığında görevine devam etmesinin ileride doğurabileceği giderilmesi olanaksız

sakıncaların önlenebilmesi için Genel Başkanlık görev ve yetkilerini kullanmasının tedbiren önlenmesine karar verilmesi istenmektedir.

Siyasî Partiler Kanunu'nun 104. maddesine göre, bir siyasî partiye ihtar kararı verilmesi halinde bu karar, o siyasî parti genel başkanlığına yazılı olarak bildirilir. Bu yazının tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde aykırılık giderilmediği takdirde, Cumhuriyet Başsavcısı Anayasa Mahkemesine bu siyasî partinin kapatılması için resen dava açar. Bu durumda hakkında ihtar verilen bir siyasî partinin yasal süre içinde bu karara uymak ya da uymamak gibi bir seçeneği bulunmaktadır. Bu nedenle Yasa ile verilen süreyi ve bu süre içinde tanınan olanakları ortadan kaldıracak nitelikte tedbir kararı verilemez. İstemin reddi gerekir.

3- Başvuruda Adalet ve Kalkınma Partisi'nin kurucu üyelerinden Ayşe Böhürler, Ayşe Nur Kurtoğlu, Habibe Güner, Sema Ramazanoğlu, Fatma Ünsal Bostan ve Serap Yahşi Yaşar'ın türbanı simge ve dayatma unsuru olarak kullandıkları ve bu halleriyle milletvekili seçilme yeterliliğine sahip bulunmadıkları ileri sürülerek kurucu üyelikten çıkarılmaları için davalı Parti'ye ihtar kararı verilmesi istenilmektedir.

Siyasî Partiler Yasası'nın 3. maddesinde "siyasî partiler, Anayasa ve kanunlara uygun olarak; milletvekili ve mahallî idareler seçimleri yoluyla tüzük ve programlarında belirlenen görüşleri doğrultusunda çalışmaları ve açık propagandaları ile millî iradenin oluşmasını sağlayarak demokratik bir Devlet ve toplum düzeni içinde ülkenin çağdaş medeniyet seviyesine ulaşması amacını güden ve ülke çapında faaliyet göstermek üzere teşkilatlanan tüzelkişiliğe sahip kuruluşlardır." denilmektedir.

Siyasî partilerin toplum ve Devlet düzenini görüşleri doğrultusunda yönlendirmeleri, denetlemeleri ve etkilemeleri biçimindeki faaliyetleri genel olarak kamu hizmeti niteliği taşısa da bunlar kamu kuruluşları değillerdir. Ancak siyasî parti mensuplarının Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne, hükümete ve mahalli idarelerin seçimle işbaşına gelen organlarına seçilmeleri halinde kamusal alanlarda kamu görevi yaptıklarından kuşku duyulamaz. Kamusal alanlarda göreve başlayanların ise buralarda uygulanan kılık kıyafete ilişkin kurallarla bağlı olacakları kuşkusuzdur.

Bir siyasî partinin kurucu üyesi olmak milletvekili adayı olmanın ön koşulu değildir. Kurucu üye olmadan da milletvekili adayı olunabilir.

Milletvekili statüsünde bulunmayan kurucu üyelerin milletvekili olması halinde tabi olacakları kurallara uymadıkları ileri sürülerek Parti'ye ihtar verilmesi istemi yerinde görülmemiştir. İhtar isteminin reddi gerekir.

III- SONUÇ

A- Recep Tayyip ERDOĞAN'ın 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanunu'nun 8. maddesine aykırı olarak Parti'nin kurucu üyesi olduğu anlaşıldığından Adalet ve Kalkınma Partisi'ne, kararın tebliğ tarihinden itibaren altı ay içinde aykırılığı gidermesi için aynı Yasa'nın 104. maddesi gereğince İHTARDA BULUNULMASINA, Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI ile Rüştü SÖNMEZ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- Recep Tayyip ERDOĞAN'ın, Parti Tüzüğü'nün 77. maddesinde yazılı Genel Başkanlık görev ve yetkilerini kullanmasının tedbiren önlenmesine ilişkin istemin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C- Ayşe BÖHÜRLER, Ayşenur KURTOĞLU, Güner HABİBE, Sema RAMAZANOĞLU, Fatma ÜNSAL ve Serap YAŞAR'ı Parti'nin kurucu üyeliğinden çıkarmayan davalı Parti'ye ihtar kararı verilmesi isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D- Karar örneğinin, gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesine, OYBİRLİĞİYLE

9.1.2002 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı başvuru dilekçesinde, Adalet ve Kalkınma Partisi Kurucu Üyesi ve Genel Başkanı Recep Tayyip ERDOĞAN'ın TCK'nun 312. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hapis cezasına mahkûm olması nedeniyle milletvekili seçilme yeterliliğinin bulunmadığını, 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanunu'nun 8. maddesine göre, milletvekili seçilme yeterliliği bulunmayanların parti kurucu üyesi olamayacağını, aynı Yasa'nın 104. maddesi gereğince adı geçenin kurucu üyelikten çıkarılarak aykırılığın giderilmesi için ihtar kararı verilmesini istemiştir.

4121 ve 4709 sayılı Yasa'larla Anayasa'nın 68. ve 69. maddelerinde önemli değişiklikler yapılarak siyasî partilerin kurulma, faaliyet ve kapatılmalarına ilişkin demokratik toplum düzenlerinde uygulanan kurallara koşut düzenlemeler getirilmiştir. Buna göre, bir siyasî partinin kapatılabilmesi; tüzük ve programının Anayasa'nın 68. maddesinin dördüncü fıkrası hükümlerine aykırı olması; eylemleriyle Anayasa'nın 68. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen fiillerin işlendiği odak haline gelmesi ya da, yabancı devletlerden, uluslararası kuruluşlardan ve Türk uyrukluğunda olmayan gerçek ve tüzelkişilerden maddî yardım alması hallerinde mümkün olabilecektir. Böylece, siyasal partilerin faaliyetlerini sürdürürken hangi hallerde kapatılabileceklerine ilişkin açık ve net kurallar konularak güvence sağlanmış, yasa ile kapatma nedenlerinin genişletilmesi önlenmiştir. Nitekim, 23.7.1995 gün ve 4121 sayılı Yasa'yla yapılan Anayasa değişikliklerine ilişkin 5.6.1995 günlü Anayasa Komisyonu Raporunda "...Komisyonumuz siyasî partilerin, yeni kaleme aldığı 68. maddede yer alan ilkelere uyması gerektiğini metne açıklıkla koymak suretiyle, partilerin temelli kapatılmasının sadece bu ilkelere uyulmaması halinde öngörmüş ve diğer hallerde öngörmemiştir. Temelli kapatmanın partilerin tekrar kurulamaması demek olduğu da metinde belirtilmiştir. Aynı sistematiğe uygun olarak komisyonumuz, siyasî partilerin bu ilkelere uygun hareket etmelerinin iki ayrı şeklini açıkça düzenlemiştir. Bunlardan birincisi, partinin tüzük ve programının bu ilkelere aykırı olmasıdır. İkinci durum ise Parti'nin beyan ve eylemlerinin bu ilkelere aykırı olmasıdır. Bu iki durum, Anayasa'nın mer'i metninde de, Teklifte'de birbirinden yeteri açıklıkla ayrılmamıştır. Komisyonumuz bu ayrımı yapmış ve ikinci halde temelli kapatmayı ancak partinin bu tür eylemlerin işlendiği bir odak haline gelmiş olmasına bağlamıştır. Bu hüküm Federal Almanya Anayasası'nın 18. maddesinden esinlenmiş olup, partilere çok daha sağlam hukuki teminat getirmektedir." denilmiştir.

Anayasa'da öngörülen kapatma nedenleri, 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanunu'nun 101. maddesinde de aynen tekrarlanarak, Anayasa Mahkemesi'nin siyasî partileri hangi durumlarda kapatabileceği açıkça belirlenmiştir. Ancak, Siyasî Partiler Kanunu'nun 104. maddesinde, aynı Kanun'un 101. maddesi dışında kalan emredici hükümlerle diğer kanunların emredici hükümlerine aykırılık halinde bu aykırılığın giderilmesi için ihtar kararı verileceği; aykırılığın altı ay içinde giderilmemesi halinde ilgili partinin kapatılması için dava açılacağı öngörülmektedir. Oysa, Anayasa'da, Siyasî Partiler Kanunu'nun 104. maddesinde belirtilen durumlara aykırılık halinde herhangi bir kapatma yaptırımı belirlenmemiştir. Anayasa'da açıkça kapatma yaptırımına bağlı tutulmayan nedenlerle siyasî partilerin kapatılması kabul edilemez. Yasakoyucunun, siyasî partilerin 104. maddede öngörülen emredici hükümlere uygun davranmalarını sağlamak amacıyla kapatma dışında başka bir yaptırım getirebileceği kuşkusuzdur.

Anayasa'da bulunmayan bir yaptırımı öngören Siyasî Partiler Kanunu'nun 104. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı açık olduğundan ya iptal edilmesi ya da ihmal edilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin itiraz ve iptal davaları dışında, uygulayacağı bir kuralı iptal edebilmesi için elinde Yüce Divan sıfatı ile baktığı bir dava, ya da bir siyasî parti kapatma davası bulunması gerekir. Bunun dışında kalan yasama dokunulmazlığının kaldırılması, milletvekilliğinin düşmesi ya da ihtar kararı verilmesi için yapılan başvurular dava niteliğinde olmadığından bu tür başvurularda uygulanacak bir yasa kuralının Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülemez. Bu nedenle, Anayasa'ya aykırılığı açık olan bir kuralın bu evrede iptali mümkün olamayacağından, böyle bir durumda yasa kuralının ihmal edilerek üstün hukuk normu olan Anayasa'nın uygulanması gerekir. Bu aynı zamanda Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesini düzenleyen 11. maddesinin gereğidir. Siyasî Partiler Kanunu'nun 104. maddesi Anayasa'da bulunmayan bir yaptırım öngördüğünden, ihmal edilerek uygulanmaması gerekir. 104. madde uygulanarak ihtar kararı verilse bile, bunun gereğini yapmayan parti hakkında Anayasa'ya göre kapatma yaptırımı uygulanamayacağından başvuru sonuçsuz kalacaktır.

Bu maddeye göre açılacak parti kapatma davalarında ihtar kararı önkoşuldur. Sözkonusu karar olmadan dava açılamayacağına göre, kapatma davasını doğrudan etkileyen bu aşamanın önemi yadsınamaz. Böyle bir durumda ihtar kararı verilerek, siyasal partilerin Anayasa'da bulunmayan bir kapatma tehdidi altında tutulması demokrasinin vazgeçilmez kurumlarının hukuk güvenliğinden yoksun bırakılması sonucunu doğurur.

Öte yandan, 4454 sayılı Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin bir bölümünün iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde, "Dava konusu düzenlemeyle düşünceyi açıklama özgürlüğü bağlamında basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenen suçlar yönünden ERTELEME adı altında bir olanak getirilmiş, ancak aynı tür suçların daha az cezayı gerektiren basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmemiş olanlar kapsam dışı bırakılmıştır. Aynı tür suçu işleyenler için farklı uygulama öngören bu düzenlemenin haklı bir nedeni bulunmadığı açıktır" denilerek yapılan düzenlemenin hukuksal niteliğinin "erteleme" olduğu açıkça belirlenmiştir.

4616 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının gereği yerine getirilerek miting, kongre, konferans, seminer, sempozyum, açık oturum veya panel gibi her türlü toplantılarda yaptıkları konuşmalar nedeniyle oniki yıl ya da daha az hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların cezalarının infazının ertelendiği kurala bağlanmıştır.

Buna göre, ihtar istemine konu olan, Adalet ve Kalkınma Partisi Genel Başkanı'nın T.C.K.nun 312. maddesinin ikinci fıkrası gereğince aldığı mahkûmiyet de erteleme kapsamı içine alınmıştır. Ancak çoğunluk görüşünde, adı geçen Parti Genel Başkanının aldığı mahkûmiyetin Yasa'nın çıkmasından önce infaz edilmiş olması nedeniyle bu Yasa'nın öngördüğü "erteleme" olanağından yararlanamayacağı belirtilmiştir.

647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6. maddesinde öngörülen ertelemenin kimi koşulların gerçekleşmesi halinde yargı organlarınca karara bağlanmasına karşın, 4454 sayılı Yasa'yla getirilen erteleme böyle bir karara gerek duyulmadan doğrudan uygulanan kendine özgü bir niteliğe sahiptir.

4454 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde, cezası ertelenen kişinin, üç yıllık deneme süresini 1. madde kapsamına giren kasıtlı bir cürümden dolayı yeniden mahkûm olmaksızın geçirmesi halinde hakkındaki mahkûmiyetin vaki olmamış sayılacağı belirtilmiştir.

Ertelemenin ilk sonucu cezaların infazına engel oluşturmasıdır. 4616 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle öngörülen ertelemede, asli cezaya bağlı olarak gerçekleşen fer'i ceza ya da hak yoksunluklarının ertelenmeyeceğine ilişkin herhangi bir ayrıksı kural yoktur. Bu nedenle, asli cezaya bağlı olarak gerçekleşen fer'i cezalarla hak yoksunluklarına ilişkin yaptırımların da erteleme olanaklarından yararlanması gerekir. Recep Tayyip ERDOĞAN'ın asli cezası infaz edilmiş ya da bihakkın tahliyesi sağlanmış olsa bile buna bağlı olan hak yoksunluklarının infazına 4616 sayılı Yasa yürürlüğe girdiği tarihte devam edilmektedir. Bu Yasa kapsamına giren bir suçtan dolayı mahkûm edildiğine göre, infazı devam eden fer'i cezaları ve hak yoksunlukları yönünden ertelemeden yararlanması gerekeceği gibi, 4454 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde öngörülen "mahkûmiyetin hiç vaki olmamış sayılacağı" olanağından da faydalanması gerekir. Belirtilen yasaların öngördüğü imkanlardan faydalanması Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesindeki "...Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur" hükmünün gereğidir.

Yurt dışına kaçmak suretiyle aldığı cezanın infazını engelleyen bir mahkûm 4454 sayılı ve bunun kapsamını genişleten 4616 sayılı Yasaların getirdiği erteleme ve "mahkûmiyetin hiç vaki olmaması" olanaklarından faydalanarak her türlü haklarına kavuşurken, Yasa'nın yürürlüğünden önce iyiniyetle kendiliğinden gelip asli cezasını çeken diğer bir mahkûmu bu olanaklardan yararlandırmamak adalet, hakkaniyet ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmaz.

Öte yandan, Danıştay'ın 15.11.1990 gün ve 2/2 sayılı İçtihadı birleştirme kararında da belirtildiği gibi, 4454 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde belirtilen üç yıllık deneme süresinin bitimi beklenmeden fer'i cezalarla hak yoksunluklarına ilişkin yaptırımların ortadan kalktığının da kabulü gerekir. Üç yıllık deneme süresi bittikten sonra bu hakların kullanılabileceğini savunmak ertelemenin amacına ters düşer. Kişinin fer'i cezalarıyla hak yoksunlukları da deneme süresince ertelenmiş ve askıya alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, yaptırımı bulunmayan sonuçsuz bir ihtar kararının verilemeyeceği, ertelemenin amacı, bölünmezliği, fer'i cezalarla hak yoksunluklarına etkisi gözetildiğinde, 4454 ve 4616 sayılı Yasa'ların öngördüğü olanaklardan Adalet ve Kalkınma Partisi Genel Başkanı'nın yararlanması gerektiği ve parti kurucu üyesi olmasında yasal bir engel bulunmadığı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.