ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı:1999/2 (Siyasî Parti Kapatma)

Karar Sayısı:2001/2

Karar Günü:22.6.2001

R.G. Tarih-Sayı:05.01.2002-24631

 

DAVACI : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

DAVALI : Fazilet Partisi

DAVANIN KONUSU : Fazilet Partisi'nin, Anayasa'nın 2., 24., 68., 69. ve 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanunu'nun 78., 86. ve 87. maddeleri uyarınca kapatılmasına karar verilmesi istemidir.

I- DAVA

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 7.5.1999 günlü, SP.95 Hz.1999/116 sayılı iddianamesi şöyledir:

Anayasamızın 24/son maddesinde:

(Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz)

2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun 87 nci maddesinde ise:

(Siyasî partiler, Devletin sosyal veya ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini, kısmen de olsa dini esas ve inançlara uydurmak amacıyla veya siyasi amaçla veya siyasî menfaat temin ve tesis eylemek maksadıyla dini veya dini hissiyatı veya dince mukaddes tanınan şeyleri alet ederek her ne suretle olursa olsun propaganda yapamaz, istismar edemez veya kötüye kullanamazlar)

Hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda açıkladığım Anayasa ve yasa hükümleri ile, Anayasamızın 2, 68, 69, Siyasî Partiler Kanununun 78 ve 86 ncı maddeleri birlikte değerlendirildiğinde Fazilet Partisinin temelli kapatılmasına karar verilmesi gerekmektedir. Şöyle ki:

1- Refah Partisinin kapatılmasına ilişkin Anayasa Mahkememizin 16.1.1998 gün ve 1/1 sayılı kararında;

Kamusal kuruluşlarda ve öğretim kurumlarında başörtüsü ve onunla birlikte kullanılan belli biçimdeki giysi, bir ayrıcalıktan öte ayırım aracı niteliğindedir. Dinsel kaynaklı düzenlemelerle girişimler Anayasa karşısında geçerli olamaz ve bu tür eylemler Anayasa'daki lâiklik ilkesine aykırılık oluşturur.

Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı, 138. maddesinde de, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları, bu organlarla İdarenin mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği öngörülmüştür. Anayasa'nın 68. maddesinin dördüncü fıkrasında siyasî partilerin "hukuk devleti ilkesi"ne uymakla yükümlü oldukları belirtilmiştir. Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasına göre, gerçek ve tüzel kişileri bağlayan Anayasa Mahkemesi kararları siyasî partileri de bağlar.

Anayasa Mahkemesi'nin 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na eklenen ek madde 16'nın iptaline ilişkin 7.3.1989 günlü, E: 1989/l, K: 1989/12 sayılı kararında, lâik bir devlette hukuk kurallarının kaynağının dinde değil akılda bulunduğu, kişilerin iç dünyasına ilişkin olması gereken dinî inançlara göre yasal düzenleme yapılmasının Anayasa'nın 2.. 10., 24. ve 174. maddelerine aykırı olduğu belirtilmiştir.

Öte yandan, Danıştay Sekizinci Dairesi'nin 23.2.1984 günlü, 207/330; 16.11.1987 günlü, 128/486; 27.6.1988 günlü 178/512 sayılı kararları ile Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 16.6.1994 günlü, 61/327 sayılı kararlarında da, Yüksek Öğretim Kurumlarında başörtüsü ve türban takan öğrencilerin Atatürk devrimleri ile lâik Cumhuriyet ilkelerine aykırı davrandıkları ve dine dayalı devlet düzenini benimsedikleri kabul edilmiştir. Buna karşın, davalı Parti Genel Başkanı Necmettin ERBAKAN ile kimi parti yetkililerinin mahkeme kararlarını etkisiz hale getirmek için resmi daire ve üniversitelerde türban kullanmayı teşvik eden lâiklik ve hukuk devleti ilkelerine aykırı konuşmalar yaptıkları anlaşılmıştır.

Anayasa Mahkemesi'nin Anayasa'nın lâiklik ve düşünce özgürlüğüne ilişkin kurallarına verdiği anlam ve içerikle İnsan Hakları Avrupa Komisyonu'nun konuya ilişkin değerlendirmelerinde birçok ortak nokta bulunmaktadır. Komisyon No:18783/9l, L.B/ Türkiye K.T. günlü, 3.5.1993, No.16278/90, S.K/Türkiye K.T. 3.5.1993 günlü kararlarında, yüksek öğrenimini lâik bir üniversitede yapmayı seçen bir öğrencinin bu Üniversitenin düzenlemelerini kabul etmiş sayılacağını, üniversitelerce getirilen düzenlemelerin, farklı inanıştaki öğrencilerin birlikteliğini sağlamak amacına yönelik olarak, Öğrencilerin dinsel inançlarını açığa vurma özgürlüklerini yer ve biçim bakımından sınırlayabileceğin!, özellikle nüfusun büyük bîr çoğunluğunun belirli bir dine mensup olduğu ülkelerde, bu dinin tören ve simgelerinin herhangi bir yer ve biçimde sınırlama olmaksızın sergilenmesinin, sözü geçen dini uygulamayan veya başka bir dine mensup olan öğrenciler üzerinde baskı oluşturabileceğini, lâik üniversitelerin, öğrencilerin kılık ve kıyafetlerine ilişkin kurallar koyarken, kimi kökten dincilerin yüksek öğretimde kamu düzenini bozmamalarını ve diğerlerinin inançlarına zarar vermemelerini sağlamaya özen gösterebilecekleri açıklanarak L. B. ve Ş. K. isimli öğrencilere, lâik üniversite düzeninin gereklerine uygun biçimde fotoğraf vermedikleri gerekçesiyle okul diploması verilmemesi, din ve vicdan özgürlüğüne müdahale olarak görülmemiş ve şikayetin kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

Parti Genel Başkanı Necmettin ERBAKAN'ın lâiklik ilkesine ilişkin Anayasa ve yasa kuralları ile Anayasa Mahkemesi kararlarını gözardı ederek, resmi daire ve üniversitelerde türban ve başörtüsü kullanmayı teşvik eden konuşmaları lâik düzen karşıtları için bir mesaj oluşturmuştur) denilmektedir.

Bu karar, 22.2.1998 gün ve 23266 sayılı Resmî Gazetede yayınlanarak, tüm siyasi partilerimiz ve vatandaşlarımızca öğrenilmiştir.

Bilindiği gibi, siyasal islamcıların faaliyetlerinin orada oluşturmamasına rağmen Cenevre Kanton Hükümeti. 16.10.1996 tarihli kararı ile, Kantonal Eğitim Müdürlüğünün, Müslüman bir bayan öğretmenin, derslere, islam dini geleneğine uyarak, başına türban takıp derslere girmesini yasaklamıştı.

Bu karara yapılan itirazı değerlendiren İsviçre Yüksek Mahkemesinin 12.11.1997 gün ve 419/1996 sayılı kararında (Karar için Bakınız Manisa Barosu Dergisi, Nisan 1998, Sayı 65):

(Her ne kadar, ilgili yönünden, kendi giysileri ile açığa vurulan dinsel kimliği büyük bir önem taşımakta ise de, belli koşullarda bu tür giysilerin yasaklanması, nün özüne tecavüz sayılamaz. Çünkü, idari merci tarafından yapılan bu yasaklamada, nın varlığı sözkonusudur) denilmektedir.

Hal böyleyken ve hiçbir uluslararası sözleşmede dair herhangi bir hüküm bulunmamasına rağmen, Fazilet Partisi Genel Başkanı dahil, tüm yöneticileri, milletvekilleri ve belediye başkanları, adeta kandan başka birşeyle beslenemeyen vampirler gibi, vatandaşlarımızın bir kısmının dinsel inançlarını en kolay bu yoldan sömürüp, lâik devlet düzenimizle çatışmaya sokabileceklerinin bilincinde olarak ve Anayasa Mahkememizin anılan kararını hiçe sayarak, meydan meydan, köy köy dolaşıp, tüm televizyonlardaki açık oturum ve söyleşilere katılarak, iddia ederek, halkımızın bir bölümünü Devletimize karşı kışkırtmayı alışkanlık haline getirmişlerdir.

Bu kışkırtmaların sonucu, sloganının atıldığı, bu sloganın yazıldığı pankartların taşındığı toplantılar ve yasalarımıza aykırı yürüyüşler düzenlenmiş, televizyon ekranlarına da yansıyan bu toplantı veya yürüyüşlerde, Fazilet Partisi yöneticisi, milletvekili veya belediye başkanlarından bîr çoğunun hazır bulunduğu, bu slogan ve pankartları işitmeleri ve görmelerine rağmen, başörtüsü yasağının mutlaka kalkması gerektiğine ilişkin konuşmalar yaptıkları görülmüştür.

18 Nisan 1999 tarihinde yapılan milletvekili seçimlerinden önce, annesi türbanını çıkartmadığı için bir kamu kuruluşundan uzaklaştırılmak zorunda bırakılmış, kendisi de türbanlı ve "hiçbir zaman ve hiçbir yerde türbanını çıkarmayacağını" herzaman söyleyen Merve Kavakçı adlı hanım, Fazilet Partisi yöneticileri tarafından seçilebilecek bir yerden önce milletvekili adayı gösterilmiş; başta Recai Kutan olmak üzere Fazilet Partisinin tüm yöneticileri Merve Kavakçı'nın, hem Mecliste türbanlı olarak yemin edebileceğinin, hem de Meclis çalışmalarına türbanlı olarak katılabileceğinin propagandasını yapmaya başlamışlardır.

Ekte gönderdiğim görüntülü kasetlerle birlikte, Fazilet Partisi İstanbul milletvekili Nazlı Ilıcak'ın, 2.5.1999 tarihinde İnterstar Televizyonu 19.30 haber bülteni ve 3.5.1999 tarihinde Show TV 19.30 haber bülteninde a katılarak söylediklerinin birlikte değerlendirilmesinden, böşörtüsü kavgasının T.B.M.M.ne taşınmasının sağlanması için Merve Kavakçı'nın özel olarak seçildiği ve Mecliste yapacağı eylemi tüm Fazilet Partisi Milletvekilleri ve parti yönetcilerinin önceden bildiği anlaşılmaktadır.

Yine bilginize sunduğum görüntülü kasetlerin incelenmesinden, başörtüsü ile yemin etme eylemi yapmak için T.B.M.M.ne, Nazlı Ilıcak'ın refakatinde gelen Merve Kavakçı için yaptıkları tezahürat ve yemin töreninin sonucuna doğru salonda bulunmadığı halde, Merve Kavakçı'nın ismi okununca Fazilet Partisi milletvekillerinin tümünün katıldığı tezahürattan; 3.5.1999 günü Merve Kavakçı'nın T.B.M.M.de yaptığı ve başörtüsü eylemini, insafsız ve ancak bir ajan provokatöre yakışacak biçimde, Amerika'da zencilerin insan hakları için yaptığı mücadeleye benzettiği basın toplantısına, Fazilet Partisi Grup Başkanvekili Abdullatif ŞENER'le birlikte, Fazilet Partisinin pekçok milletvekilinin katılması, eyleminin Fazilet Partisi yöneticileri tarafından planlandığını ve teşvik edildiğini açık bir biçimde göstermektedir.

Olay, tarafsız, içtiği andın anlamını bilen ve pekçok kamu görevlisinin aksine içtiği anda bağlı kalan Cumhurbaşkanımız Süleyman Demirel tarafından, olay gecesi, TRT 1 de yayınlanan programında şu şekilde değerlendirilmiştir.

(T.B.M.M. bu çeşit hadiselere sahne olmamalıydı. Olayı herkesin kınadığını hissediyorum... Bu münferit hadise aslında bugünün hadisesi değildir. Günlerdir planlanan bir hadisedir... Yani bir hadise çıkarılacaktır... Bu aslında provokatörlüktür. Bu tip ajan provokatörler çok görülmüştür... Gemi azıya alınmıştır... Bu işi bu hale getiren kişi, bunu yapmaya memurdur.... Eğer bunu İslamın şartı sayıyorsa, bu bölücülüktür.... İslam da fitne çıkarmak, katilden beterdir... Açıklıkla söyleyeyim bu bir cereyandır. Demokratik Cumhuriyete karşı bir cereyandır. Bu cereyanın sahiplerine, devlet dairelerinde. Meclis gibi nizamı 75 yıldır uygulanan bir yerde gösteri yapmalarına imkân verilemez) demiştir.

Olgun kişiliğiyle tanınan Başbakanımız Bülent Ecevit dahi çileden çıkmış, Meclis Kürsüsünden ve olay anında:

(Türkiye'de hiç kimse hanımların Özel yaşamında giyimine, kuşamına, inançları gereği başını örtmesine karışmıyor. Ancak T.B.M.M. hiç kimsenin özel yaşam mekanı değildir, burası devletin en yüce kurumudur. Burada görev yapanlar, devlerin kurallarına, geleneklerine uymak zorundadırlar. Burası Devlete meydan okunacak yer değildir) demek zorunda kalmıştır.

Daima ülkemizde özgürlüklerin genişletilmesinden yana tavır koymuş olan Oktay Ekşi, 2.5.1999 günü Hürriyet Gazetesinde yayınlanan başyazısında, olayı gerçek anlamda değerlendirerek şöyle demiştir:(... Merve Kavakçı ise kendisine Necmettin ERBAKAN tarafından verilen, sadece Meclis'i değil, sistemi de birlikte toprilleme görevini Meclis Genel Kurul salonuna, siyasi bir simge haline gelmiş olan "başörtüsü" ile girerek yerine getirdiği için mutluydu.

Belli ki adeta bir terör çetesi gibi hazırlanmışlar.

Geride sabotaj planlarını hazırlayan bir beyin var. Yaptığı PKK'nın "kutsal bir görev yapacağına" inandırdığı, sonra beline bomba sarıp belli bir tarihte belli bir yerde o bombayı patlatarak öbür dünyaya gönderdiği kadın militanları kullanmasından farklı değil.

Onlar kendilerini havaya uçururken çok çok beş on kişiyi de öldürebiliyorlar. Bu olaydakinin görevi sistemi havaya uçurmak.

Sabotaj planının sahibi belli ki Necmettin ERBAKAN'dan başkası değil.

Nazlı Ilıcak'la Merve Kavakçı da sabotaj planının uygulayıcıları. Görev bölümünü böyle yapmışlar.

Ama ERBAKAN'la Ilıcak açısından sorun yok. Çünkü bomba Kavakcı'nın beline sarılı.

Dün Meclis'te yaşananların özeti bize kalırsa bu idi.

Pardon... Bir önemli benzerlik daha vardı:

Yaklaşık sekiz yıl önce TBMM'nin yeni bir yasama dönemine başlayacağı gün aynen Merve gibi, militan bir ruhla oraya gelmiş bir Leyla Zana vardı. O da "yemin törenini" kendi "kutsal" inancı yönünde kullanmaya kalkmıştı. Ancak onunki "bölmek"ti. Merve ise "yıkmak" için gelmişti.).

T.B.M.M. İçtüzüğünde, şeklinde yasaklayıcı bir hüküm bulunmaması. Fazilet Partisi yöneticileri ile, Merve Kavakçı'nın eylemine meşruiyet kazandırmaz. Çünkü Anayasa Mahkememiz, yüksek öğrenim kurumları, resmî daireler dahil, tüm KAMUSAL KURULUŞLARDA, başörtüsü ve onun'a birlikte kullanılan belli biçimlerdeki giysilerin giyilebilmesi için yapılacak yasal düzenleme girişimlerinin geçerli olamayacağını ve bu tür eylemlerin Anayasa'daki laiklik ilkesine aykırılık oluşturacağını açık bir biçimde belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi kararları, hem yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve hem de gerçek ve tüzel kişileri bağlar. T.B.M.M.de hanım milletvekillerine başörtüsüyle yemin etmelerine ve yasama faaliyetlerine katılmasına izin veren T.B.M.M. Başkanı hakkında gereğini yapmak görevli Cumhuriyet Başsavcılarına ait olmakla birlikte; Anayasamızın değişmez ilkeleri ve Anayasa Mahkememizin uyum gösteren içtihatları karşısında, resmî dairelerimizde, belediyelerimizde, okullarımızda. Türkiye Büyük Millet Meclisinde, başka bir deyişle tüm kamusal kuruluşlarda, başörtüsü veya türban gibi dinsel kaynaklı giysilerle eğitim veya görev yapılması için girişimlerde bulunan veya destek veren siyasi partiler hakkında kapatma davası açmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının görevi kötüye kullanmak suçunun sanığı olabileceği de gözden uzak tutulmamalıdır.

2- Fazilet Partisi Genel Başkan Yardımcısı Abdullah Gül, 2.5.1999 tarihinde, Kanal 7'de yayınlanan Hafta Sonu Haberlerine saat 21.38 de canlı yayına iştirak ederek (RTÜK'den getirttiğimiz görüntülü kaset ektedir) söyle demiştir:

(... Başörtülü birisi Mecliste Anayasa'yı ihlâl ediyorsa, Meclisin dışında da ihlâl ediyor demektir. O zaman dışardaki bütün başörtülüleri topla, otobüstekiler de ihlal ediyor demektir. Uçağa da bindiremezsin. Eğer bu Anayasayı ihlal suçu ise ...özel hayatınızda Anayasa'yı ihlal edersiniz, laikliği ihlâl edersiniz, milletvekili olunca laikliği ihlal edemezsiniz. Bu çok yanlış bir mantık) demiştir.

Adıgeçen Genel Başkan Yardımcısı, Anayasa Mahkemesi kararlarına uygun şekilde, Dünya işlerinin laik hukukla, din işlerinin de kendi kurallarıyla yürütülmesini kabul etmiyor. Her ikisinin de aynı kurallara tabi olmasını istiyor. Anayasamızın 24/son ve Siyasî Partiler Kanununun 87 nci maddesine aykırı şekilde, dini hissiyatı alet ederek, laik devlet düzenimiz aleyhine propaganda yapıyor.\^/O\

2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununun 101 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre, siyasi partilerin Genel Başkan Yardımcılarının sözlü yada yazılı beyanları partiyi bağlar ve bu beyanlar 87 nci madde gibi bu Kanunun dördüncü kısmında yer alan hükümlere aykırılık teşkil ediyorsa, yalnız başına parti kapatma nedenidir.

3- Yukarıda açıkladığım eylemlerin Fazilet Partisi'nin lâikliğe aykırı eylemlerin odağı haline geldiğini kanıtlayacağına inancımız tam olmakla birlikte; Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığının 22.3.1999 ve Hz.1998/349, 4.5.1999 gün ve Hz.l998/349 sayılı yazılarına ekli tüm belgeleri de incelemenize sunmayı bir görev sayıyoruz.

Bu belgelerden, Fazilet Partisi Denizli Milletvekili Ramazan Yenidede'nin 15.5.1998 tarihinde yaptığı basın açıklamasını, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığının ni ve dayanağı olan delilleri, Fazilet Partisi Hatay Milletvekili Mehmet Sılay'ın, 1998 yılında yayınlanan ve mahkeme kararıyla toplatılan başlıklı kitapta yazdıklarının Özellikle gözönünde tutulmasında yarar görüyoruz.

4- Anayasamızın 69 ncu maddesinin yedinci fıkrası gereğince

Refah Partisi'nin kapatılacağını anlayan yöneticilerinin, kapatma tarihine yakın günlerde ve kendi yakınlarına olarak adlandırılabilecek şekilde Fazilet Partisini kurdurdukları, ülkemizde sokaktaki çocuklar tarafından dahi bilinmektedir.

Malûm olanın ayrıca isbatı gerekmez ve ayak oyunlarıyla yanıltılabilen,bir yargı saygınlık kazanamaz.

Refah Partisinin kapatılmasına ilişkin karar, 22.2.1998 tarihli Resmî Gazetede yayınlanmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının 24.3.1999 gün ve 17402/40490 sayılı yazılarına ekli listenin incelenmesi sırasında görüleceği gibi, 123 tanesi 24.2.1999 tarihinde olmak üzere, 147 kapatılan Refah Partisi mensubu milletvekili ile, Refah Partili belediye başkanlarının tamamına yakını Fazilet Partisine geçmişlerdir.

2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun 95 nci maddesine aykırı şekilde, kapatılan Refah Partisi milletvekillerinden Oğuzhan Asiltürk, Abdullah Gül, İsmail Kahraman, Süleyman Arif Emre, Rıza Ulucak, Ömer Vehbi Hatipoğlu, Musa Demirci, Ertan Yülek, Temel Karamollaoğlu, Cevat Ayhan, Necati Çelik, Fehim Adak, Bülent Arınç. Bahri Zengin, Hasan Aksay, Aydın Menderes, Osman Yumakoğulları, Zeki Ünal, Lütfi Doğan, Hanefi Demirkol ve Mehmet Ali Şahin, 17.12.1997 tarihinde kurulan Fazilet Partisinin Genel İdare Kurulu ve Disiplin Kurulu üyesi olmuşlardır.

Anayasamızın 69 ncu maddesinin yedinci fıkrasının, başka nedenler olmasa bile parti kapatma nedeni olduğu gözden ırak tutulmamalıdır.

Fazilet Partisi, yanlız Refah Partisinin değil, aslında ülkemizde dini siyasete alet ettiği için kapatılan tüm siyasi partilerin devamı niteliğindedir. Metastas yapan habis bir ur gibi, demokrasimizin sağlıklı işlemesini engelleyen, Anayasal düzenimiz için daima oluşturmuş bu çeşit partilerin kapatılması, Türkiye Cumhuriyetini sonsuza kadar yaşatabilmenin vazgeçilmez koşuludur.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

- Anayasamızın, 2, 24/son, 68, 69, 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun 78, 86 ve 87 nci maddeleri gereğince FAZİLET PARTİSİNİN TEMELLİ KAPATMASINA,

2- Adıgeçen partinin kapatma nedeni sayılacak politikalarını benimsemediğini zaman zaman açıkça ortaya koyan AYDIN MENDERES dışındaki tüm Üst düzey yöneticileri ile, milletvekillerinin, Anayasamızın 69 ncu maddesinin sekizinci fıkrası gereğince, ve ayrıca bunlardan milletvekili olanların milletvekilliklerinin, Anayasamızın 84. maddesinin son fıkrası hükmü gereğince sona erdirilmesine karar verilmesi talep olunur. 7.5.1999

II- İDDİANAME EKİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ek delillerin sunulmasına ilişkin 4.6.1999 gün ve SP. 95 Muh.1999/252 sayılı yazısı şöyledir:

Fazilet Partisi'nin kapatılmasına ilişkin olarak düzenlediğimiz, 7.5.1999 gün ve 116 sayılı iddianamemizde, adı gecen Partinin bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan kararların da verilmesi gerektiği, aksi takdirde Fazilet Partisi'nin kapatılması ile amaçlanan sonucun sağlanamayacağını ve aynı şahısların benzer partileri kurma ve benzer eylemlerde bulunmasını engellenemeyeceğine içtenlikle inandığımızdan; ayrıca MERVE KAVAKÇI'nın milletvekili seçtirilip, T.B.M.M.de türbanıyla yemin etmesinin Fazilet Partisi üst düzey yöneticileri tarafından önceden planlandığı, parti politikası olarak, 2.5.1999 tarihinde eyleme dönüştürüldüğü, bu eylemin yapılacağının tüm Fazilet Partisi milletvekillerince bilindiği, olay anında ve olay sonrası söz konusu milletvekillerince bu eyleme destek de verildiği, bu eylemin de başlı başına Fazilet Partisi'nin kapatılması ve iddianamemizin bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan kararların verilmesi için yeterli delil oluşturacağı kanaatinde olduğumuzdan, kurallarını gözönünde tutarak, delillerimizi genellikle bu iki hususa hasretmişdik.

Ancak, yüksek Mahkemenizin, soruşturmanın genişletilmesi kanaatine varmasını saygı ile karşılıyor, 13.5.1999 gün 106/429 sayılı yazınızla istenen ve bugüne kadar Başsavcılığımın arşivlerine girmiş, konu ile ilgili delilleri, ek delillerimizle birlikte, bilgilerinize arz ediyorum.

1- Fazilet Partisi Genel Başkanı RECAİ KUTAN - Bazı kimseler çıkmışlar, hatta bunların içinde rektör unvanı olanlar, profesör unvanı olanlar da var. Diyorlar ki, bu rektörler, bu profesörler diyorlar. Buna olsa olsa kargalar güler, bu iddiaya. Sevgili kardeşlerim bu ne biçim Cumhuriyet anlayışı ki milletin inancına, milletin kültürüne, örfüne, adetine düşmanca bir tavır içerisindedir. Sizin bu Cumhuriyet anlayışınıza olsa olsa muz cumhuriyeti derler. (10.Ekim.1998. Kayseri Mitingi, Videobant ve Çözüm Tutanağı.)

RECAİ KUTAN - Elbette başörtülü bir hanımefendi kardeşimiz Parlamentoya girmeli. Bileğinin hakkıyla olabiliyorsa bakan da olmalı. Bakanlar Kuruluna girmeli. Millet karar verirse, bizden aday olmaması için bir sebep yok. Bir hanımımız inancı gereği başını örtüyor, eğitimini yapıyor, siyaset sahnesinde de ülkeye hizmet etmek istiyorsa, elbette önü sonuna kadar açık olmalı (Milliyet Gazetesi, 12 Ekim l998).

RECAİ KUTAN - Türkiye'de Anayasal bir kuruluş var. Adına "YÖK" diyorlar. Bunlar diyorlar ki, başörtülü hanım kızlarımız okulda başlarını açmalı. Anayasa bir başka kuruluş var. O da Diyanet İşleri Başkanlığı. O ne diyor' Müslüman hanımlarımız ve kızlarımız başlarını örtmelidirler. Allanın emri olduğu için. Bu kızlarımız ne yapacak' YÖK'ün dediğinimi, Diyanet'in dediğini mi dinleyecek' Bu şaşkınlıktır (Milli Gazete, 4 Nisan 1999).

RECAİ KUTAN - Bunlar başörtüsüne el uzattılar. Bunlar, kimlerin başını örtmesine izin veriyor' Bir kardeşimiz tarlada ot yoluyorsa, ya da zengin birinin evinde hizmetkârlık yapıyorsa sorun yok, örtebilir. Ama bir hanım evladımız derse, başını örtmesine diyorlar. Bu zulümlerin hepsi Allah'ın izniyle Fazilet Partisi iktidarında ortadan kaldırılacaktır, söz veriyorum (Kırıkkale'de 11.4.1999 tarihinde yapılan miting.)

RECAİ KUTAN - Bu hayat tarzını Merve hanım benimsemiş durumda, bu şekilde vatandaşın önüne çıkmış, Başörtülü fotoğrafı ile YSK'na başvurmuş ve uygun görülmüş. Parti olarak telkinde bulunmayız. Merve hanıma müdahale etmeyiz. Merve hanım Parlamentoya girer, yeminini eder, parlamenter olarak görev yapar. (Sabah Gazetesi, 27 Nisan 1999)

RECAİ KUTAN - Rektör kışlana geri dön. Öğretim üyesi misin, cunta bekçisi mi' (Alkışlar).Rektör için "Onbaşı Rektör" sıfatını kullanıyor)

2- Fazilet Partisi Genel İdare Kurulu Üyesi NAZLI ILICAK - Bakın şu şapkayı görüyorsunuz değil mi' Biz böyle şapkayı bırakıp gidenlerden değiliz, Fazilet Partisi iktidar olunca bu zulüm çözülecek. Bu başörtüsü zulmü çözülecek, bakın nasıl çözülecek. Çünkü Fazilet Partisi başörtülü hanımefendileri parlamentoya sokacak. Çünkü başörtülü milletvekili olacak. Bakalım ne diyecekler milletin seçtiklerine. Çünkü başörtülü bakan olacak bu memlekette... Nerede bir zulüm varsa, o zulmü çekenlerin bir siyasi talebi olur. (Bu sözler aynı Mitingde bulunan Recai Kutan'ın huzurunda söylenmektedir)

3- Sivas-Suşehri ilçesi, Karşıyaka Mahallesinde, bir kahvehanede, 8.3.I999 tarihinde bir konuşma yapan Fazilet Partisi Meclis Grup Başkanvekili,

ABDULLATİF ŞENER - Peki bunlar niye İmam-hatip okullarını kapattılar. Kur'an kurslarına gidişi zorlaşırdılar. Üniversitelerdeki, imam-hatip okullarındaki kız öğrencilerle mücadele ediyorlar, başörtüsüyle. Çünkü bunların vatandaşların inançları, değerleri, menfaatleri diye bir telaşları, endişeleri yok.... Hiçbir Avrupa ülkesinde, Amerika'da, Asya'sında, nereye giderseniz gidin, rahibe okullarında, rahibe olmak için okuyan öğrencilerin başlarındaki örtüyü çıkarmaya hiçbir siyasî partinin gücü yeter mi' Hiçbir siyasî iktidarın gücü yeter mi' Hiçbir devletin gücü yeter mi' Yetmez. Kimsenin aklına da gelmez oralarda. Bırakın Avrupa ülkelerini. Türkiye'de ruhban okulları var. Türkiye'deki ruhban okulları öğrencilerinin başındaki örtüyü açmaya, kimsenin cesaret etmesi değil, niyet etmesi bile mümkün değil. Peki ne oluyor da Türkiye'de imam-hatip okuluna giden. İmam-hatip okulu nedir' Dinî bir okul. "Oraya giden kız öğrenci başını açacak" diyor. Kim diyor' Vali genelge çıkarıyor. Aslına bakarsanız Bursa'da yaşanan olay bir deney. Orada tutarsa bütün Türkiye'de yaygınlaştıracaklar ve de milletin oyu ile iktidara gelen siyasîler, milletin inançlarına uygun, saygılı davranış içinde bulunması gerektiğini hiç düşünmüyor, aldırış da etmiyor, onu bir problem olarak da görmüyor.... Bunun hesabının sorulması lâzım. Üniversitelerde de aynı hadiseler yaşanıyor. Dünyanın hiçbir yerinde görülmez bir hadisedir. Bütün bunların çözümünün tek adresi var. Bu adres Fazilet Partisidir. Neden öyledir' Bakın MERVE KAVAKÇI ismi kazanacak bir yerdedir. O bölgeden inşaallah 10 civarında milletvekili çıkaracağız, dördüncü sıradadır. Bu kardeşiniz Meclise girecektir. Kim bu' Bu arkadaşımız, hanım bacımız, Türkiye'de tip fakültesinden, başörtülüdür diye atılmış, kaydı silinmiş bir insan. Ama babası üniversiteden arkadaşımızdır, profesördür. Babası bir ihtisas sebebiyle A.B.D.'ne gitmiş, 5-6 sene kalmıştır. Kızını da yanına almış, Amerika'ya götürmüştür. Bu kız, Amerika'da Bilgisayar Mühendisliği Fakültesinden başörtüsü ile diplomasini almış, gelmiştir. İşte Türkiye ile Amerika arasındaki fark. Bir yerden başörtüsü ile diploma alıp geliyor, bir yerde kayıt yapmıyorlar. Kaydını yapmış öğrenciyi okuldan atıyorlar. Aradaki fark bu, inanıyoruz ki Türkiye'de bütün problemlerin çözüleceği merci T.B.M.M.'dir ve T.B.M.M.'ne milletin inançlarını ve menfaatlerini taşıma niyetinde olan siyasî kadrolar girdiği takdirde, bütün dertler ve meseleler çözülür. Şöyle bir misyondaki bir İnsanın meclise milletvekili olarak girmesi demek, Mecliste sorunun çözülmesi demek. Mecliste sorunun çözülmesi demek, artık Türkiye'de, bu konuda hiçbir mercide, hiçbir makamda., hiçbir kurumda böyle bir sorunun tartışılamıyacağı anlamına gelir.

ABDULLATİF ŞENER - Eğer toplumda belli bir yaşama biçimini tercih etmiş olan insanların, belli bir düşünce biçimini tercih etmiş olan insanların, Anayasada güvence altına alınan fikir ve düşünce özgürlükleri baskı altına alınıyorsa, yaşama biçimleriyle ilgili anlayışları baskı altına alınıyorsa, eğitim hakları baskı altına alınıyor, engellenmeye çalışılıyorsa, faiz, buna da karşıyız. (T.B.M.M. Tutanak Dergisi. 3.11.1998, 13.Birleşim, s.373).

ABDULLATİF ŞENER - (Kanal 7 televizyonu, 26.5.1998 günü saat 18 Haber bülteni) SPİKER

ABDULLAH GÜL - Adalet mülkün temelidir. Her şeyin temeli olan hukuk siyasallaştırılmıştır bugün Türkiye'de. Niçin mi; misal vereyim, siz, bana, hür, demokratik bir ülke gösterin ki, o ülkenin Anayasa Mahkemesinin üyeleri, o ülkenin yüksek yargı organlarının üyeleri Genelkurmay Karargâhına gidip brifing alsınlar ve aldıkları brifing üzerine de davalar görsünler!... (FP sıralarından "Bravo" sesleri, alkışlar) siz, bana, yine, bir demokratik ülke gösterin ki, milletin milletvekilleri bu kürsüde konuşurken tedirgin olsunlar. Konuşmalarından sorumlu tutulsunlar!... Siz, yine, bana, bir demokratik ülke gösterin ki, o ülkenin en büyük üniversitesinin rektörü, başörtüsü ve sakalla uğraşmak için "gerekirse bilime ara verin" diyebilsin!....

ABDULLAH GÜL - Sayın Bülent Ecevit, Türkiye'de, sizin Başbakan yardımcısı olduğunuz dönemde, üniversiteler, bilim ve özgürlük yuvası olmaktan çıktı, baskının ve zulmün en yoğunlaştığı, yoğunlukla yaşandığa yerler oldu. Hiç içiniz sızlamadı mı üniversite kapısında coplanan kızları görmekten' Kanun ve hukuka aykırı şekilde masum kız çocuklarının anayasa eğitim hakları zorbalıkla ellerinden, alınırken, anne ve babalarının gözyaşını görürken hiç acı hissetmediniz mi'

....Sayın Başkan, sayın milletvekilleri; son dönemlerde hükümet eliyle yapılan kışkırtıcılık, bölücülük ve tahrik, hiçbir aklıselim sahibinin izah edemeyeceği noktaya ulaşmıştır. Bununla, Bursa'da bir süredir olup bitenleri kastetmek istiyorum. Bir ülkenin kendi kendisine yapabileceği en büyük kötülük Bursa'da yapılmaktadır. Bir aydan beri, Bursa'daki imam-hatip okullarındaki kız öğrencilerin başörtüsüyle uğraşmak, çocuk yastaki evlatlarımızı, babaları ve ağabeyleri yaşlarındaki polislerle karşı karşıya getirmek ve onları sokaklarda sürükletmek, sıradan insanlar olan anne ve babalarını günlerce sokaklara dökmek, sizler için en büyük mahcubiyet olacaktır, insanların, özyurdunda garip, özvatanında parya haline getirildiği Türkiye'de, Filistin benzeri manzaraları ekranlara getirmek, kimin iktidarı döneminde olmaktadır'!

...55 nci hükümetteki icraatlardan dolayı ödüllendirilerek Milli Eğitim Bakanlığından Başbakan Yardımcılığına terfi ettirilen sayın bakana da sesleniyorum şimdi: Söz, birkaç gün önce, 9 Ocak 1999 günü, şehit öğretmenlerin eşlerine, annelerine ve babalarına madalyalar taktınız; ülkenin bütünlüğünü korumak için bu milletin çocuklarına en kötü şartlarda bile eğitim vermek için her türlü tehlikeyi göze alıp bölücü örgüt tarafından şehit edilen öğretmenlerin annelerine, babalarına ve genç hanımlarına madalyalar taktınız. Bütün televizyon ekranları ve basın bu görüntüleri aziz milletimize aynen iletti. Şimdi size soruyorum.

Sayın bakan; başörtülü dîye okul kapılarında polis zoruyla sürüklediğiniz o kızlara benzeyen başörtülü annelere, başörtülü gencecik mahzun dul hanımlara ve hatta hatta, eşini vatan için şehit veren sizin o "kara çarşaflı" dediğiniz şehit eşine madalyaları takarken hiç vicdanınız sızlamadı mı! (FP sıralarından "Bravo" sesleri, alkışlar) Oğullarını bu vatan için şehit veren annelerin kızlarını üniversite kapısında başörtülü diye sürüklerken, Sayın Ecevit, hiç başınızı iki elinizin arasına alıp düşünmediniz mi; bu olup bitenler bu ülkede oluyor diye hiç, düşünmediniz mi! Bu ülkede, sadece babalarını, evlatlarını, eşlerini ya da kardeşlerini ölüme gönderme karşılığında mı başörtüsü yasal hale edecektir!

ABDULLAH GÜL - (1998-1999 öğrenim yılı başında, eşi Hayrunnisa Gül'ün başörtülü fotoğrafıyla A.Ü. Dil Tarih ve Coğrafya Fakültesine kayıt için getirdiği, noter ve gazetecileri de çağırdığı) Kayıt gerçekleşmeyince "bugün Moskova'da yaşıyor olsaydık, böyle bir engelle karşılaşmazdı eşim" demiştin"

5- MİLLETVEKİLİ MUSA UZUNKAYA - Sayın Bakan, durup dururken, 1997-1998 öğretim yılının ikinci yarısında uygulanmak üzere, 12.1.1998 tarih ve 98/04 sayılı Kılık Kıyafet Genelgesini okullara göndererek, az önce arkadaşlarımızın işaret ettiği gibi yakın bir geçmişte, sadece Hazreti Muhammed'in doğum günü vesilesiyle girdiği daha önceki yarışmalarda derecelere girmiş genç yavrularımızın, imam-hatipte okuyan kızlarımızın, başı örtülüdür diye, Kayseri'de, Ankara'da ve İstanbul'da yarışmalardan kovulması, uzaklaştırılması, soruyorum Allah aşkına, iç barışı baltalamaktan başka hangi işe yaramıştır'! (FP sıralarından "Bravo" sesleri, alkışlar) Gözü yaşlı bu çocukların aileleriyle, sîze karşı., daha önce varsa sevgilerini, husumete çevirmediğinizi nasıl söyleyebilirsiniz'!

Gensorunun sonucu ne olursa olsun. Sayın Bakan ve Hükümetinden veya bundan başka bu Meclisten çıkacak tüm hükümetlerden bizim ve halkımızın beklediği şey, çıkar ve menfaatleri için, yanlarında olan, yanlışlarında bile, onları alkışlayanlara, ülkeyi ve nimetlerini peşkeş çekmek için, doğrudan halkı, doğrudan Anadolu kokan insanimizi kucaklamak; akşam, evine hıçkırıklarla dönen, sadece basını örttüğü için, ekranlar ve noterler huzurunda ilim yuvasını kapısından kovulan yavrusunun gözyaşlarıyla her gün bir dilimi çalınan ekmeğini katık yapan insanımıza, "Aman Allahım! Millî Mücadelenin, Mustafa Kemallerin, Antepli Şahinlerin, Karadenizli milislerin, Egeli zeybeklerin, Sütçü İmamların ve aziz Cumhuriyetin çocuklarının, yine Cumhuriyet çocuklarından reva görülecek muamelesi bu muydu'!" dedirtmeyelim... (T.B.M.M. Tutanak Dergisi 17.3.1998, Birleşim, s. 52)

6- MİLLETVEKİLİ MUSA OKÇU (Batman) - Sayın Başkan, sayın milletvekilleri; Batman ve Bingöl'deki son olaylarla ilgili söz almış bulunuyorum; bu vesileyle Yüce Heyetinizi saygıyla selamlıyorum.

Sayın milletvekilleri, 55 nci Hükümetin durdurulmasının önemli gerçeklerinden biri, Cumhuriyetin temel niteliklerinin tehlikede olması bahanesidir. Bu noktadan hareketle, önce, sekiz yıllık kesintisiz eğitim uygulamasını dayattılar. Bu da yetmedi, sanki Cumhuriyeti sarsacak tehlike, kızlarımızın, kadınlarımızın başörtüsüne gizlenmiştir veya saklanmıştır.

Bu büyük tehlikeye karşı alınacak tedbir nihayet bulunmuştur. Nedir o tedbir; 16.7.1982'de, Bakanlar Kurulunun, kamu görevlileri için hazırlanmış olduğu Kılık-kıyafet yönetmeliğini tekrar yürürlüğe koymak oldu. Tam onaltı yıl önce hazırlanmış bir yönetmelik yeni akla geliyor.... Gerçekte ise, bu yönetmeliğin başörtüsüyle, laiklikle, irticayla bir alakası yoktur. Yönetmeliğin 5 nci maddesinin (a) fıkrası kadınlarla (b) fıkrası erkeklerle ilgilidir. Bu yönetmelik - zamanım olmadığı için, tamamını okuyamayacağım- kadınların giyim tarzından ayakkabısına, elbisesine, eteğine, saç durumuna, tırnağına; erkekler için de, saç durumundan favorisine, bıyığının şekline, giyeceği pantolona, ayakkabıya kadar bu tip şeylerle ilgilidir.

Bu yönetmelik yürürlüğe girdiği zaman en çok sol gruplar reaksiyon gösterdiler ve hemen hemen hiç tatbik edilemedi. Ancak, bazı çevrelerin tezgâhladığı provokasyonlar zinciri içerisinde, bu, içinde bulunduğumuz günlerde gündeme getirilmiştir; yani, yürürlük tarihinden onaltı yıl sonra Anadolunun inançlı çocuklarına dayatılıyor. Düşünün, yirmi yıldır, başını inancı gereği örten bir doktor hanımı veya bir öğretmen hanım., birdenbire başını açmaya zorlamamız sonucu neler hissedecektir. Aynı durumda, başı açık olan bir hanımı, başını örtmeye zorlasanız göstereceği tepki nasıl tabiî ise, diğerinin tepkisi de doğal karşılanmamalı mı'

Sayın milletvekilleri, halk bu oldu bitti zorlamalara karşı demokratik hakkını kullanmasın mı; meşru yollardan tepkisini göstermesin mi' Demokrat olduklarını, insan hak ve özgürlüklerinden, inanç ve vicdan özgürlüklerinden yana olduklarını iddia edenler, bu tip yasaklamalara tenezzül etmezler; aksi takdirde, toplumun demokratik tepkisine hazır olmalıdırlar.

Hükümet, eğer bu yönetmeliğin uygulanması için vilayetlere genelge gönderdiyse, halkın önünü de tıkamamalı; halka tepkisini ortaya koyma hakkı vermelidir. Zaten, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununa göre, toplum, bu hakkını kullanma imkânına sahiptir. Buna rağmen hem halkın önünü keser hem de baskı uygularsanız, toplumu da devleti de sıkıntıya sokacak sosyal patlamaların davetçisi olursunuz.

... Sayın milletvekilleri, Batman ve Bingöl'de, halk, sadece inancının gereğini yerine getirmiştir, tepkisini ortaya koymuştur; ancak, bu gösteriler izinsiz yapılmıştır, buna da izin vermediği için, gösteri yapanlar kadar, Hükümet de suç işlemiştir. (T.B.M.M. Tutanak Dergisi, 22.4.1998, 80. Birleşim,

7- MİLLETVEKİLİ MEHMET ALİ ŞAHİN - Peki, yürürlükte, kadın kıyafetiyle ilgili bu düzenleme var mı'

Değerli arkadaşlarım, sekiz yıl önceki Meclis zabıtlarını inceledim; bu kanun çıkarılırken kim ne söylemiş ve bu madde ile ilgili kanuna ilave edilirken, hangi amaçla ilave edilmiş' Gerekçesi şu; Üniversitelerde kılık kıyafetle ilgili sorunları toptan çözmek için gelmiş; konuşmalar bunu gösteriyor, gerekçe bunu gösteriyor. Hatta, tasan, Meclise, önce "genel ahlak ve adaba aykırı olmamak kaydıyla" diye gelmiş; bir önergeyle, görüşmeler esnasında, bu "yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydıyla" şeklinde değiştirilmiş. Bunun üzerine, meclisteki o zamanın muhalefet partisi SHP, yani, Sosyaldemokrat Halkçı Parti İzmir Milletvekili Turan Bayazıt grubu adına söz almış ve demiş ki: "yapılacak bazı değişiklikler kulağıma geldi; genel ahlak, adap sözcükleri çıkarılacakmış 'yürürlükteki kanunlar' sözcüğü konacakmış. Bu doğru değildir; çünkü, bugün, Türkiye'de kadının kıyafetini düzenleyen bir yasa yoktur: Atatürk de, kadın kıyafeti için bir yasa çıkarmamıştır. Çıkarmamıştır; isteseydi, onu da Çıkarırdı. ..."

Ancak, siz, bu maddede "kanunlara aykırı olmamak kaydı" ifadesini koyduğunuz takdirde, mevcut olan bu kanun zaten bulunmadığından, kısıtlama getiren, sınırlama getiren hiçbir kanun mevcut olmadığından, bu maddedeki ifade sadece aldatıcı bir anlam taşıyacaktır."

Sayın Bayazıt bu değerlendirmeleri doğrudur. Meclis bu muhalefete rağmen, şimdi yürürlükte bulunan düzenlemeyi kanunlaştırmıştır. Bu madde yürürlükte kaldığı sürece, üniversitelerde başörtüsü diye bir sorun olamaz. Yönetmelikle, hukukî mütalaalarla kanun hükmünü hiç kimse değiştiremez: bu millet iradesini gasp olur, millet iradesini hiçe savmak olur. (FP sıralarından alkışlar).

Nitekim, Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesine de kimse sığınmasın; çünkü, Anayasanın 153 ncü maddesi, Anayasa Mahkemesi de bu kurala uymak zorundadır. (T.B.M.M. Tutanak Dergisi, 4.6.1998, 93.Birieşim, s.20).

8- MİLLETVEKİLİ BÜLENT AR1NÇ - Şu anda, 2547 sayılı Kanununun ek İ7 nci maddesi, yürürlükle bulunan yasalara uygun olmak koşuluyla kılık ve kıyafetin üniversitelerde serbest olmasını öngörmektedir. Bu konuda bir yasal düzenleme olmadığı da bilinmektedir. Yürürlükteki yasalar denilince, başta Anayasa gelir. Anayasada ise, kılık ve kıyafeti düzenleyen, ayrı ve özel bir hüküm yoktur. Burada anlaşılmak istenilen şey, giysinin çağdaş kıyafete aykırı olmamasıdır; oysa, çağdaş kıyafetin de, ne kanunlarda ne bir başka yerde açık ve net bir tarifi yoktur, örf âdete göre, düşünce ve kültür farklılıklarına göre, insanların...

Bunun meşru ve haklı görülebilecek yönleri vardır. "Danıştay kararları böyle, Anayasa Mahkemesi kararları böyle" de denilebilir. Bütün bunların hepsi tartışmalıdır. Bunlar, Türkiye Büyük Millet Meclisinde de - Meclis araştırması istemlerimiz var-sırası gelince, çok geniş bir biçimde görüşeceğiz; ancak, Türkiye Büyük Millet Meclisinin, şu anda, bu acılı duruma el koymasını, başta Sayın Bakanımız olmak üzere, Sayın hükümetimizin bu konuda hassasiyet göstermesini talep ediyorum.

Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarının, zaman içerisinde değişkenlik gösterdiğini de biliyoruz. Burada savunduğumuz ve savunacağımız en öncelikli konu, insan hak ve hürriyetleridir, bireysel hak ve özgürlüklerin kullanılmasıdır. Bu konuda, devlet "niçin başını örtüyorsun" şeklinde hiç kimseye bir soru yöneltemez. Çağdaş demokrasilerde bunun yeri yoktur. İnsanların kalbini yarıp bakmak veya asıl maksadın araştırmak devletin görevi değildir. Devlet maddi eylemlerle sınırlıdır ve bunların hukuk devleti içinde karşılıkları vardır. (T.3.M.M. Tutanak Dergisi, 1"..6.1998, 101 .Birleşim, s.296).

BÜLENT ARINÇ - KAVAKCI elbette ki siyasal simge olarak türban takıyor. Peruklu demokrasi olmaz. 75 yılda Meclis'e türbanlı milletvekili gelmediğini söylüyorlar. Ama bundan sonra türbanlı milletvekili girmeyeceği anlamına gelmez. Kavakçı bu konuda ilk olacak

9- MİLLETVEKİLİ MUSTAFA KAMALAK - Bir cümleyle hukuk bakımından başörtüsü yasağı, tam anlamıyla bir zorbalıktır; hiçbir yasaklayıcı kanun hükmü, hukuk kuralı yoktur.

İkinci nokta; dinî bakımından başörtüsü nedir: Değerli arkadaşlarım, türban yahut başörtüsünün, dinle bir ilgisi yoktur; türban, siyasal bir simgedir deniliyor; belki öyledir; ama diyorum ki, bu Ülkede Diyanet İşleri Başkanı, hükümetin bir memurudur, müftüler, vaizler, imamlar devletin bir memurudur. Eğer, başörtüsü, dinî bir vecibe değil, siyasî bir simgeyse, Hükümet, lütfen, emretsin, Diyanet İşleri Başkanı devletin televizyonuna çıksın, vaizler kürsüye çıksın, imamlar hutbede okusun, desinler ki "başörtüsü siyasal bir simgedir" ve bu kavga bitsin. Kısacası, dinî bakımdan başörtüsü yasağı, laiklik ilkesinin tam anlamıyla bir ihlalidir... Fikirleri olmadığı için dayatma yolunu tercih ediyorlar ve diyoruz ki

10- MİLLETVEKİLİ FETHULLAH ERBAŞ - 11Ekim 1998 günü yapılan eylemine milyonlarca insanımız katıldı.

...Pazar günü yapılan bu eylem, Türk insanının demokrasiye ve inanca saygıya özleminin bir ifadesidir. Türk insanı, daha fazla özgürlük istiyor, inancına saygı istiyor; ancak, idare edenler, bunu görmezlikten geliyorlar, polisiye tedbirlerle bu istekleri bastırmaya çalışıyorlar; bakıyorlar ama görmüyorlar, işitiyorlar ama anlamıyorlar.

Türk solu, bu olayda sınıfta kalmıştır, hani özgürlükçü demokrasi çığlıkları atanlar'! Şimdi, antidemokratik anlayış sahiplerinin bile dile getirmeye utandığı cümleleri bu eylem için kullandılar.

Türk basını da sınıfta kaldı; manşetler ve olayın çarpıtılması, demokratik eylemleri yapan kişilere göre değerlendirmeler, meslektaşlarına sahip çıkmama bunun örnekleridir.

İdarecilerimiz, pazar günü el ele tutuşmayı çok gördüler ve zinciri kırmak için polisleri seferber ettiler. Eylemin sonunda da, başta basın mensuplarını gözaltına aldılar. Gecenin bir saatinde evlere baskınlar düzenlendi, karakollara adamlar taşındı; sabah sorguları yapıldı, savcılıklara götürüldüler; Ahmet Taşgetiren, Abdurrahman Dilipak serbest bırakıldı, Ekrem Kızıltaş ve diğerleri serbest bırakılmayı bekliyorlar. Ben bu gibi olaylarda kabağın birinin başında patlayacağını bekliyordum; hep İstanbul'a bakıyordum; heyhat! Bir de baktım kî, 1993 yılında Yüce Meclise vermiş olduğumuz yasa teklifinin kanunlaşmasıyla kağıt üzerinde kurulan bir fakülteyi, beş yılda bölgenin en büyük tıp merkezi haline getiren, Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesinin dekanı, çalışkan, dürüst ve herkes tarafından çok sevilen Prof. Dr. Dursun Odabaşı'nın başına patlamıştır. Fakülteyi, gece gündüz çalışarak, her kesimden Vanlının -zenginiyle fakiriyle- desteğiyle yüzlerce yataklı bir üniversite hastahanesi haline getiren bu demokrasi ve Cumhuriyet aşığı insan, ulusal bir TV yayınından öğrendiğimize göre, o gün hastane civarında çocuklarıyla birlikte gezerken, polislerin önüne katıp dağıtmaya çalıştığı bir kalabalıkla karşılaşması sonunda, yine insanını müdafaa etmek için, olmayan ve Van'da yapılamayan, yapılması da düşünülmeyen bu eylemlerin tertipleyicisi gibi gösterilerek YÖK tarafından "meslekten ihraç" talebiyle açığa alınmıştır. (T.B.M.M. Tutanak Dergisi, I4.i0.l998, 7.Birleşim, s.530).

11- MİLLETVEKİLİ NACİ TERZİ - Bütün illerimize üniversite açılmasını beklerken, bir temennimizi de zikretmeden geçemeyeceğiz, tabii, ilim, irfan yuvası olan üniversitelerimiz her İl'e açılmasının, demin de ifade ettiğim gibi, hem ekonomik yönden, hem sosyal yönden hem göçü önleme bakımından hem terörü önleme bakımından büyük faydaları vardır; ama, bu arzumuzu, bugün, üniversitelerimizin ve YÖK'ün içerisinde bulunmuş olduğu olumsuz durumu da sergilemekten vazgeçemeyeceğiz. Biz, çağdaş, bilimsel, insan haklarına, hukuka saygılı, ülke ekonomisine katkıda bulunan bir üniversite ve üniversite yönetimi istiyoruz, insan haklarına saygı göstermeyen dayatmacı birtakım yönetmeliklerle, hukuka saygı göstermeyen, çağdaş bilimin dışında bulunan ve insanlığa, ülke insanına saygı göstermeyen YÖK'ün ve üniversitelerimizin de bugün içinde bulunmuş olduğu tavrı kınıyor, protesto ediyor ve en kısa zamanda üniversitelerimizin illerimize açılmasını temenni ediyor; hepinizi saygıyla selamlıyorum. (T.B.M.M. Tutanak Dergisi, \1 A1.1998,19.Birleşim, s.360).

12- MİLLETVEKİLİ REMZİ ÇETİN - Başta, İstanbul Üniversitesi rektörü olmak üzere, bazı yöneticilerin, milli birlik ve beraberliğimizi ve devlet millet bütünleşmesini ciddî şekilde zedeleyen bir tutum içine girmesi, son derece vahim bir hatadır. İnatla ve ısrarla başörtüsünü yasaklamaya kalkmaları ve kılık kıyafete müdahaleci olmayı sürdürmeleri, millî yapımıza, kültürümüze, inancımıza, evrensel insan haklarına, fıtrî insan hasletlerine, tarihimize, medeniyetimize, insan karakterine ve ahlakına, millî hoşgörü anlayışımıza ve bütün dünyada medenî insanların ve devletlerin kabul ettiği bütün değerlere son derece aykırıdır. (T.B.M.M. Tutanak Dergisi, I6.6.I998, 102.Bir:eşim, s.392)

Bu konuşmayı cevaplamak için kürsüye gelen Mîllî Eğitim Bakanı HİKMET ULUĞBAY'a, Fazilet Partisi Milletvekili RAMAZAN YENİDEDE diyerek yerinden müdahale etmiştir.

13- MİLLETVEKİLİ MEHMET ALTAN KARAPAŞAOĞLU - Hazır, fırsatı gelmişken, çok dikkatimi çeken bir hususu, bizim toplumumuzu da yakından ilgilendiren bir hususu bilgilerinize arz etmek istiyorum: Biliyorsunuz, Anayasamız, 1982 Kasımında kabul edilmişti. Anayasamız bazı güzel düzenlemeler getirmişti insan hakları konusunda, özgürlükler konusunda: ama, anayasamızdan bir yıl, birbuçuk yıl önce düzenlenmiş olan bazı yönetmelikler var ve bu yönetmeliklerin bütünü, tamamı Anayasamızın ruhuna aykırı olduğu halde, hâlâ yürürlükte kalmaya devam ediyor. Mesela, bunlardan bir tanesini söyleyeyim ki, millî eğitimle ilgilidir. Bugün, Bursa'da bazı okullarda talebeleri sokağa döken, onların ailelerini sokağa döken, onlara polisin copla işkence yapmasına kadar varan neticeleri getiren ve toplumun huzurunu bozan millî eğitimle ilgili bir düzenleme var. İşte, bu düzenleme anayasanın kabulünden önce tanzim edilmiş, bir ihtilal hükümeti tarafından tanzim edilmiş, askerî bir yönetimin baskılarını, arzularını, isteklerini üzerinde taşıyan bir yönetmeliktir. O yönetmelik 17 yıldan bu tarafa uygulanmamış; ama maalesef bugün uygulanmaya başlanmıştır. 18 nci yılda uygulamaya başlanmıştır.

Değerli arkadaşlar düşünebiliyor musunuz, bir toplumun vicdanında makes bulmayan bir yönetmelik uygulanmak suretiyle toplum rahatsız ediliyor. Bunu, içinde bulunduğunuz şu anda iktidarda bulunduğunuz sözlere de ithaf ediyorum... O yönetmelikler kamu vicdanında makes bulmuyorsa uyulmaz, suça teşvik ediliyorsa uyulmaz. (T.B.M.M. Tutanak Dergisi, 29.12.1998, 38.Birleşim,, s.413).

Bu konuşma şu şekilde cevaplandırılmıştır;

MİLLİ EĞİTİM BAKANI HİKMET ULUĞBAY - (Ankara) - Teşekkürler Sayın Başkan. Sayın Başkan, değerli üyeler; konumuz geçici bütçe olmasına rağmen, bir değerli milletvekili arkadaşımız bütçeyle ilgisi olmayan bir konuyu Meclisin gündemine getirmiştir, ben, bu gündeme getirilişi biraz üzüntüyle karşıladım.

Üzüldüm diyorum, şunun için üzüldüm: Türkiye Büyük Millet Meclisi, kanun ve hukuk rejiminin sahip çıkılacağı, sürdürüleceği bir ortamdır. Bu çatının altında, bir değerli milletvekili çıkıyor, Meclisten çıkan kanunlar ve onlara dayanılarak oluşmuş bir mevzuata, uygulaması yapıldığı için eleştiri getiriyor ve kurallar rejimi yerine, anarşiyi davet eden, kanuna karşı çıkmayı özendiren bir davranışın savunuculuğunu yapıyor. Üzüldüğüm nokta bu. (DSP sıralarından alkışlar) Sokaktaki herhangi bir vatandaşımız yapsa, anlayışla karşılarım. Yasa koyucu olma işlevini ve yetkisini almış bir değerli milletvekili, gelecek, hukuk rejiminin savunulması gereken, kalesi olan Türkiye Büyük Millet Meclisinde kanundışı davranışları özendirecek ve bunlara prim verecek; hatta ve hatta bazı arkadaşlarımız -eğer bas;n doğru yazıyorsa- okula gidip, siyasî parti kimliğiyle, kurallara uyulmaması için arka çıkacak. (T.B.M.M. Tutanak Dergisi, s.414).

14- Fazilet Partili Altındağ Belediye Başkan; Mehmet Ziya Kahraman, 7.5.1999 tarihinde yapılan ve kendisinin başkanlık yaptığı Belediye Meclisi toplantısına, bazı meclis üyelerinin şiddetli muhalefetine rağmen, Fazilet Partili Belediye Meclisi Üyesi Havva Bektaş'ın başörtülü olarak katılmasına diyerek izin vermiştir.

15- Fazilet Partisi Tanıtma Başkanlığı, adıyla düzenlediği görüntülü kasette, başlığıyla verilen bölümde, sözlerinin hemen arkasından sloganım atan kız öğrenciler görüntüleniyor.

16-Anadolu Ajansının 4.6.1998 tarihli haber bülteninde

19- Cerrahpaşa Tıp Fakültesi önünde başlayıp, 24.6.1998 tarihinde Ankara'da sona eren nde Fazilet Partili Milletvekilleri ABDULLATİF ŞENER, RAMAZAN YENİDEDE, AHMET DOĞAN, HÜSEYİN YILDIRIM, AHMET KIR, FİKRET KARAPEKMEZ ile, Beyoğlu Belediye Başkanı NUSRET BAYRAKTAR, Bağcılar Belediye Başkanı, FEYZULLAH KIYIKLI hazır bulunmuştur.

20- MİLLETVEKİLİ ABDULLAH GENCER - Değerli kardeşlerim bugün kuran kurslarında öğrenci yoktur. Yarın hiç olmayacak. Hafızlık artık tarihe karıştı. Şu ana kadar olan, söylüyorum. Biz bin yıldır şerefle kuran kaybolmasın diye hafızlık müesseselerini kurmuş ve yürütmüşüz. Bundan şeref duymuşuz. Çanakkale'de şehitlerimizin bir çoğuna bakınız, hafızlardır, ehli Kur'andır. Bakın harcı kaybettiğiniz zaman her şeyi kaybedersiniz Dostlara çok söyledik, yapmayın dedik, etmeyin, yanlış yapıyorsunuz. Bu yanlıştan gelin geri dönelim bu bir fazilet işidir, dedik. Ama maalesef herhalde emir çok büyük yerlerden geldi. O yanlışlarından dönemediler. Ama aziz milletimiz bunu görüyor. Görüyor mu' (Topluluk görüyor diye cevap veriyor) Görüyor Allah'ın izniyle, ondokuz Nisan'da bunun sonuçlarını da hep beraber göreceğiz. Bir Cumhuriyet Halk Partili dost öyle söylüyor, bana söylüyor, "ellerim kırılsaydı da keşke otuz senedir bu oyu vermeseydim" diyor. Bunlar ivga etti, teşvik etti, diğerleri de oylarıyla bizimkilerle beraber bu kanunu çıkardılar diyor. Her yerde bunlar söyleniyor endişeniz olmasın. Değerli kardeşlerim başka ee, neler yapamadık. Başörtü problemini çözemedik. Ama çalışma yapmadık mı' Elbette, iki türlü çalışma yaptık. Bir tanesi, gerek teşkilatlarımız, gerek milletvekillerimiz bu problemlerin, olduğu yerlere devamlı gittiler. Oradaki yavrularımızla görüştüler, manevi desteklerde bulundular. Bu çok büyük bir hadisedir.

21- MİLLETVEKİLİ BEKİR SOBACI - Solcu Milletvekillimizin Mecliste pankart açan militanları koruduğu bir ülkede, İstanbul'da, Çapa'da, Cerrappaşa'da doktor olmasına üç ay kalmış kız çocuklarını okuldan attılar. Onlar iki otobüsle Ankara'ya geldiler, Kızılcahamam'da yolları kesildi. Ankara'ya sokulmadılar. Gittik, yirmi Milletvekili o kızlarımızı aldık, Kızılay'da basın toplantısı yaptırdık. Meclise getirdik, partileri ziyaret ettirdik. Ama biz kızlarımıza destek olurken, partileri izin vermediği için, milliyetçiliği kimseye bırakmayan milletvekilleri Kızılcahamam'a gelemediler. İşte biz bunları Ankara'da yaşadık. Burada milliyetçi-sağcı. orada kirli tezgahın destekçileri. Yok öyle şey, burası ERBAA.

22- MİLLETVEKİLİ RAMAZAN YENİDEDE - Bildiğiniz gibi, 12 Haziran Cuma günü önce Partimden istifa ettim. Sonra da istifamı geri aldım... Mesele sadece benim üniversitede okuyan kızımla ilgili değildir....Kızım bu sabır testisini taşıyan suyun sadece küçük bir damlasıdır. Bu hareket temelde zulme kargı bir isyandır. Zorbalığa karşı bir isyandır. Çağdışı baskılara karşı bir isyandır. Bu hareket, hukuku çiğneyenlere, demokrasi adına demokrasiyi katledenlere, Laiklik adına laikliği hançerleyenlere, insan hak ve özgürlüklerinin üzerine kin ve salya kusanlara, suyu bulandırıp bulanık suda balık avlamaya kalkışanlara Atatürkçülük ve çağdaşlık kılıfına bürünerek ülkeyi soyanlara, meydanlarda eşitlik naraları atıp en ilkel kabilelerde bile görülmeyen vahşeti toplumun bir kesimine reva görenlere, medeniyet adına bedeviyet cehaletine düşmüş sözüm ona aydınlara karşı bir isyandır... Ben dinsizin dinsizliğine, donsuzun donsuzluğuna nasıl karışmıyorsam ve karışma hakkına sahip değilsem, bir başkası dinlinin dinine, donlunun donuna karışma hakkına sahip değildir. Buradaki don elbise - örtü anlamındadır. Birisi çıkar bunların başörtüleri siyasi bir simgedir derse, bir başkası kalkar, birileri için bunların kıyafetleri ahlâksızlık ve fahişelik simgesi diyebilir. Bu mantıksız ve o kadar tehlikeli tesbitlerden şiddetle kaçınılmalıdır... Benim bu hareketim, bu ülkede kendilerini imtiyazlı vatandaş, başkalarını ise kul, köle gibi gören ve buna da devleti alet eden bir avuç çıkarcıya karşı bir isyandır. Kan emen bu sülükleri milletin sırtından koparmadıkça, bu ülkenin gelişmesi ve ayağa kalkması mümkün değildir... Hırsız ben Atatürk'çüyüm ve laik'im diyor, soysuz böyle diyor. Çalıştığı kurumda birçok kadını taciz eden adam ben Atatürkçü ve çağdaşım diyor. Hazine yerlerini işgal edenlerin elinden bu yerleri almaya giden kamu görevlilerin karşısına Atatürk posterleriyle çıkılıyor. Zulüm, baskı, işkence, dayatma, soygun, vurgun, her türlü antidemokratik uygulama hep bu kılıf içinde yürütülüyor... Hiç kimsenin bazı çıkarlar uğruna bu ülkeyi kana bulamaya hakkı yoktur. Bu gemi batarsa hepimiz batarız. Herkes aklını başına almalıdır. Taşların bağlandığı, köpeklerin salıverildiği bir ülkede huzurlu yaşamak asla mümkün değildir... Zulm ile abad olanın ahiri berbat olur...burası Türkiye Yamyamlar ülkesi değil ve bu ülke sahipsiz de değil (Fazilet Partisi Denizli Milletvekili RAMAZAN YENİDEDE'nin 15.6.1998 tarihinde yaptığı Basın toplantısı. Bu basın toplantısında söylediklerinin tam metni, 12.5.1999 tarihinde DGM C. Savcısı Nuh Çetinkaya tarafından alınan ifadesi, adıgeçen C. Savcısı tarafından suçundan ve TCK.nun 312/2 nci maddesinin uygulanması istemiyle sanık RAMAZAN YENİDEDE hakkında düzenlenen 27.5.1999 gün ve 141/143 sayılı iddianamenin onanlı örnekleri 14 numaralı zarftadır).

23- Prof. Dr. CAHİT TANYOL (Cumhuriyet Gazetesi, 15.5.1999) MERVE KAVAKÇI'ya T.B.M.M.'de yaptırılan türban eylemini şöyle değerlendiriyor:

(Yakın tarihimizde iki önemli irtica olayına rastlıyoruz. 31 Mart ayaklanması ve Menemen Olayı, Fakat suçun derinliği ve geleceğe uzanan yıkıcılığı bakımından 2 Mayıs 1999 Pazar günü Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde tanık olduğumuz Merve Kavakçı olayının yanında, gerek Derviş Vahdeti ve gerekse Kubilay'ı şehit eden bir kaç Nakşibendi softasının eylemi hiç mi hiç kalır. Hayınlığın böylesini de gördük ister 31 Mart olsun, ister Menemen olayı, her ikisi de sokak eylemi niteliğindedir. Oysa Fazilet Partisi'nin önderliğinde Türkiye Büyük Mîllet Meclisi'nde patlak veren "irtica" devletin beynini hedef almış bulunuyor. Kapatılan Refah Partisi'nin tıpkı basımı, ama ondan daha saldırgan, sinsi ve tehlikeli. Bu politika, Cumhuriyetin laik temellerini yıkmak amacını güdüyordu. Son olarak, tehlikeli ve korkunç dış kaynaklı bir gericiliğin taşıyıcılığını yapan bir kadını Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin içine salanların beslemiş oldukları gizli ve kirli niyet anlam bakımından Apo'nun cinayetlerinden daha ağır bir suçtur. Apo'nun ki geçicidir, sadece devleti yorar. Fazilet Partisi'nin TBMM'de gerçekleştirmek istediği bu eylem devleti çürütür. Buna kimsenin gücü yetmez.

13.5.1999 gün ve 106/429 sayılı yazınızla istenen delilleri bu şekilde bilgilerinize arz ettikten sonra, Fazilet Partisi'nin temelli kapatılan Refah Partisi'nin bir başka ad altında kurulmuş devamı olduğuna ilişkin Ek Delillerimizi aşağıda bilgilerinize arz ediyoruz.

1- a) "ERBAKAN son sözünü söyledi: Meclis'e gidin ve gereğini yapın, hoca gemileri yaktı. ERBAKAN, Fazilet Partisi'ni bölme pahasına küskünleri desteklemekte kararlı. Kutan'a, 'seçimlere bensiz girmek içine siniyor mu' diye Çıkışan Hoca, partililerin 'vazgeçelim' çağrılarını umursamıyor" manşetiyle çıkan RADİKAL GAZETESİ'nin I2 Mart 1999 tarihli nüshası

b) Demokrat Türkiye Partisinin başlıklarıyla çıkan 3.5.1999 tarihli RADİKAL Gazetesi

3- Refah Partisi'nin Kapatılmasına ilişkin gerekçeli kararın Resmi Gazete'de yayınlandığı gün (22.2.1998), saat 14'de Necmettin ERBAKAN'ın Balgat'taki konutuna gelen İstanbul Milletvekili Ali Oğuz "yeni oluşumdaki parti liderliği görevi kime verilirse verilsin en iyi şekilde yerine getirilecektir. Bu emanet kime tevdi edilirse bihakkın yapar. Şu an Recai Bey, Tayyip Bey, Bülent bey üzerinde duruluyor. Ama bunlardan hiçbirisine isabet etmez de Hoca sıradan bir arkadaşımıza (sen yap) diyebilir" dedi. Ali Oğuz "Yeni kurulacak parti konusunda bir netlik var mı'> şeklindeki soruya karşılığını verdi.

4- 3.5.1999 tarihli RADİKAL Gazetesinde, NEŞE DÜZEL ile, temelli kapatılan Refah Partisi'nin Genel Başkan Yardımcısı Şevket KAZAN arasında başlığıyla verilen bir söyleşi yayınlandı. Bu söyleşide:

NEŞE DÜZEL - Fazilet'te yeni bir hareketin başladığı ve bu hareketin eskileri tasfiye etmek istediği söyleniyor. Tasfiye edilebileceğinizi düşünüyor musunuz' Yoksa sizi tasfiye edebilecek bir güç yok mudur'

ŞEVKET KAZAN - Tasfiye diye bir şey söz konusu değil. Öyle olması isleniyor. Bazı yeni gelmiş bizi tam tanımamış insanlar üzerinde birtakım etkiler oluşturulmak istenebilir. Ama onlar da gelip bizi tanıyacaklar. Ben bu camianın abisiyim. Ne bana ne de ERBAKAN Hoca'ya dargın, kızgın kimse yok. Hem Tayyip meselesi yeni değil. On yıldan beri söyleniyor. Bu çocuk benim yanımda büyüdü. Ben 1977'de İstanbul Belediye Başkan adayıyken, duvarlara afiş yapıştıran bir delikanlıydı. Yanımızda gelişti.

NEŞE DÜZEL - Bülent ARINÇ başkanlığa aday olacağını söyledi.

ŞEVKET KAZAN - Bülent Arınç güzel konuşmakla parti lideri olamaz. Başkan olmaya layık olanlar Recai Bey gibi konuşur. Genel Başkan olacağım demekle kimse genel başkan olamaz. Bu yetenektir. Biz Refah'ta kendimizden sonra lider kadro hazırladık. Her şeyin bir zamanı vardır.

NEŞE DÜZEL - Siz ve ERBAKAN bugün yasaklı iki politikacısınız. Yeniden siyasete dönmeyi düşünüyor musunuz'

ŞEVKET KAZAN - Siyasetten kopmadık ki, dönelim. Ben siyasetin her bakımdan içindeyim, kanun teklifleri hazırlayıp, "Meclis'te bunları kanunlaştırın" diye arkadaşlara gönderiyorum) şeklinde konuşmalar bulunmaktadır

5- Anayasamızın 69 ncu maddesinin sekizinci fıkrasına göre dır. Zira kanun koyucu temelli kapatılan bir partinin başka bir partinin başka bir parti adı altında devamını önlemek için önemli bir tedbir düşünmüştür. 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununun halen yürürlükte olan ve Anayasamıza aykırı bir yönü bulunmayan 95 inci maddesine göre "Temelli kapatılan siyasi partilerin kapatılma tarihinde üyeliği devam eden; kurucuları, genel başkanı, merkez karar ve yönetim kurulu ile her kademedeki yönetim ve disiplin kurulu üyeleri ve T.B.M.M. siyasi parti gurubu üyeleri başka bir siyasi partinin kurucusu yöneticisi ve deneticisi olamazlar."

Yasanın bu açık hükmüne rağmen ve adeta Fazilet Partisinin Refah Partisinin devamı olduğunu kanıtlamak istercesine, bir kısmı kurucu da olan Refah Partisinin Merkez Karar ve Yönetim Kurulu üyelerinden Recai Kutan, Abdullah Gül, Rıza Ulucak, Fehim Adak, Musa Demirci, Abdülkadir Aksu, Oğuzhan Asiltürk, İsmail Kahraman, Cevat Ayhan, Necati Çelik, Bülent Arınç, Azmi Ateş, Temel Karamollaoğlu, Süleyman Arif Emre, Bahri Zengin, Fuat Fırat; Refah Partisinden Fazilet Partisine geçen T.B.M.M. Refah Partisi Grubu Üyelerinden İbrahim Ertan Yülek, Mehmet Altınsoy, Ömer Vehbi Hatiboğlu, Mustafa Kamalak ve Şeref Malkoç Fazilet Partisi Merkez Karar ve Yönetim Kurulu Üyesi, Ali Güneri ise Denetim Kurulu Üyesi olmuşlardır.

6- Merve Kavakçı'nın birkaç konuşmasının değerlendirilmesinden dahi, gerçekleştirilmek istenilen hedefler bakımından Fazilet Partisinin kapatılan Refah Partisi'nin devamı niteliğinde bir parti olduğu, Devlet düzenimizi dini esaslara dayandırmak için gösterilen faaliyetlere uluslararası destek saklamak için adıgeçen her iki parti yöneticileri tarafından da görevlendirildiği, bilinen bu faaliyetleri nedeniyle, milletvekili adayı olarak özenle seçildiği açıklıkla anlaşılmaktadır.

Şöyle ki:

26 Aralık 1997 tarihinde ABD'nin Chicago kentinde, ABD merkezli Filistin İslami Birliği (IAP) tarafından düzenlenen konferansta yaptığı konuşmada:

MERVE KAVAKÇI - AB ülkeleri şunu gayet iyi biliyorlar ki, şimdi islami dirilişin gerçekleştiği Türkiye, AB'nin bir üyesi olamaz. Şu da çok ironiktir ki Türk Halkı, daha doğrusu Türk hükümeti bu gerçeği kabul etmek istemiyor. Çünkü bence biz, Kuran'ın hala anlaşılmasından yoksunuz ve gereksinimlerimiz için Kuran'a dönmekten hala yoksunuz. Müslümanlara baktığımız zaman kendimizi ya Keşmir, Bosna, Filistin, Çeçenistan, Cezayir ve Arnavutluk gibi bir savaş bölgesi veya siyasi baskı altında, Siyonist rejime karşı savaşırken görüyoruz veya kendimizi, Türkiye'de gördüğümüz gibi. Ülkemizin sözde Müslüman hükümetine karşı mücadele verirken görüyoruz... 2l. yüzyılın eşiğinde, dünyanın her tarafındaki Müslümanlar bir şekilde İslami birliğin bayrağı altında toplanmalı, böylece gerektiğinde tek bir merkezi vücut olarak hareket etmemiz sağlanmalı... Biliyoruz ki, yüzyılın sonuna yaklaşırken düşmanın elindeki silahlarla biz de silahlanmalıyız... Bir avuç Siyonist, iyi organize olmaları ve birleşmeleri sayesinde bütün dünyayı kontrol altında tutabilmekte. Keşke biz de müslüman olmayanlara karşı, müslüman toplumlar olarak iki ayağımızın üzerinde, bir bayrak altında durabilsek... Bugünkü Siyonist ideolojinin parçası olanlar; ki hem içimizde, hem dışımızdalar büyük baskı yapıyorlar. Ancak inşaallah kalbimizdeki cihat ruhuyla bugün karşılaştığımız sıkıntıları aşacağımıza inanıyorum.... Bizler, tüm islami bilgilere sahip doktorlar olmalıyız, tüm İslami bilgilere sahip mühendisler olmalıyız ki, böylece bizim sözde müslüman dünyamızda veya gayri müslim Dünyada, İslamı temsil edebilelim. Bu yolla hem kendimizi güçlendirebileceğiz, hem de cihadımızın parçası olarak konumuzu güçlendirebileceğiz. Dolayısıyla kişisel ve sosyal hayatlarımızdaki her türlü ilerleme, cihat olarak görülebilir. Sosyal yönde cihat, iyi ve aktif bir müslüman örgütün parçası, aktif bir üyesi olarak gerçekleştirilebilir. Ancak şunu söylemeliyim ki bunlar cihadın politik yanı. Ve herkesin cihat yapması için siyasette olması gerekmiyor. Ancak bu alan, benim kendim için cihat yapmak için seçtiğim alan. Ama başka bir kız kardeşim veya erkek kardeşim, cihat yapabileceği başka bir alanda aktif olabilir. Hizb-i Refah'ın ideolojisi, Türkiye'deki Müslümanlar için cihat yapmak değil Bütün Dünyadaki Müslümanlar için cihat yapmak ve bütün insanlık için cihat yapmak neden' Çünkü eğer tobağo, tirinidad veya Panama'da bir kız kardeşim islamdan haberdar değilse mesajımı Allah'ın sözünü ona iletmek benim Türkiye'deki sorumluluğumdur. Bizim dava çalışmamızda erkeklerinkine paralel bir şekilde yukarıda aşağıya hiyerarşik model kurduk. Her şehirde merkezdekiyle aynı yapılanma var. Bir kişi, seçimden sorumlu başka birisi eğitimden halkla ilişkilerden mali işlerden. Her şehirde 11 departman var. Ve her şehirde mahallelerde, kasabalarda, cihat yapmak için Hizb-i Refah posizyonları mevcut. Ve her mahallede sokak ve apartman temsilcileri var. Dolayısıyla apartman apartman çalışarak Hizb-i Refah kadınları insanları davaya çağırıyor. (IAP'nin seçkin üyeleri, 21. yüzyıla girerken, sonunda şunu söylemek isterim ki, Dünya müslümanları olarak amacımız, yüzyıllar önce olduğu gibi, Kur'anda belirtildiği gibi olmalıdır demiştir.

25.5.1999 günü, ATV'de 19 Haber bülteninde yayınlanan, 1996 yılında, Kuzey Amerika İslami Birliği Konseyinde yaptığı konuşmada:

MERVE KAVAKÇI - Artık şunu duyurabilirim ki, yeni REFAH Hükümetiyle Türkiye'deki ve Dünyadaki müslümanların islam birliği adı altında yek vücut olarak inşallah çok yakında birleşme zamanı gelmiştir.... Refah Partisi'nin iktidara gelmesi otuz yıllık bir çalışmanın ürünüdür... 24 Haziranda Türkiye'de 54. Hükümeti kurduk, bu başarı sıkı bir çalışmanın ürünüdür, bu da ibadet ve cihat anlamına gelmektedir (salondan tekbir sesleri). Hizb-i Refah Kadınlar komisyonu olarak. davamızda yukarıdan aşağı hiyerarşik bir sistem kullandık. Erkeklerinki gibi bir karargâhımız var. Onlarla paralel çalışmalar yürüttük. Kuşkusuz daima Başbakanımız Necmettin ERBAKAN"ın kumandası altında olduk. Kapı kapı ev ev propaganda çalışmasında, karargâhta raporlar aldık. Refahı kabul eden islamı da kabul etmiştir. Belirli caddedeki, belirli evde neler olduğunun bize bildirilmesi gerekiyordu. İslama davet edilen o evin Refah'ı kabul edip etmediğini bilmemize imkân vardı. Sonuçta, her ay, küçük birimlerdeki bilgiler, bir üst birime gitmekte, oradan da karargâhta, yani benim çalıştığım bölümde toplanmaktaydı.... İnsanlar iki guruptadır, insanlığı da ikiye bölebiliriz. Hizb-i Refahtan olanlar, islamı kabul edenler ve islamı kabul etmeye hazır olanlar.... Geçen ay Sudan'daki Refah'lı kadın dostlarımızla birlikteydik. Sudan'daki kardeşlerimiz, bütün Dünya'dan giden 150 kadın örgütüyle biraraya geldi (Merve Kavakçı, Kur'andan ayetler okuduğu konuşmasını tekbir sesleri arasında bitirdikten sonra, sorulara geçildi). "İsrail'le Hükümetin İmzaladığı anlaşma hala geçerli mî' İptal etmediniz mi'" sorusuna

MERVE KAVAKÇI - Dışişleri Bakanlığı koalisyon ortağı DYP lideri Tansu Çiller'de. Kısıtlı işler yapabiliyoruz. Daha fazlasını yapamayız. Şu anda REFAH'ın fonksiyonu, Batı, Dünyasının ve Süper güçlerin büyük etkisi altındaki Hükümeti frenlemektedir.... İç ve dış politika açısından Refah Partisi çok dikkatli çalışmaktadır. Bu yüzden konuşmamda REFAH'ın, sistemin içindeki legal bir parti olduğunu vurguladım. Onların REFAH'ı Türkiye'deki demokratik sistemin dışına itmelerine fırsat vermeyeceğiz. Ama gelecekte şüphesiz sadece Türkiye'nin değil, bütün Dünyanın müslümanları için elimizden geleni yaparız ve gelecek seçimde koalisyon kurmak zorunda kalmayacağız ve inşallah İsrail-Türkiye meselesi konusunda farkı göreceksiniz. Ama tek başımıza iktidara gelmeliyiz. Şimdi İktidardayalnız değiliz. Sabırla beklemek ve gelecekte pahalıya mal olacak hatalı bir hareket yapmadan, çok dikkatli çalışmak zorundayız. Asselamünaleyküm ve rahmetullah demiştir.

10 Mayıs 1999 tarihli AKİT GAZETESİ'nde, örgütünün ilanı yayınlandı. Bu ilanda şöyle deniyor (MERVE'LER , 1999 kurtuluş yılınız)

Söz konusu ilan Prof. Dr. Nur SERTEL tarafından şöyle değerlendirilmektedir;

(Kılık-kıyafetin bireysel bir tercih olduğu ve türbanla Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne, üniversitelere girmenin ya da devlet memuru olmanın engellenmesinin demokrasi ile bağdaşmayacağına ilişkin siyasal İslamcı söylemlerin ne derece inandırıcı olduğu uzun zamandır tartışıla gelmektedir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne başı örtülü olarak girmenin bireysel bir tercih olmanın çok ötesinde anlam taşıdığı açıktır. Amaç, siyasal islamın bayrağı olan türbanı ve onun temsil ettiği radikal islamcı görüşleri Meclis'e taşımak ve ardından da üniversitelerdeki ve devlet memuriyetindeki türban yasaklarını kaldırmaktır.

Kamuoyunda bu konuda oluşan tepkinin yersiz olmadığı, türbana ve onu Millet Meclisi'ne taşımak isteyenlere sahip çıkan kesimlerin niteliği ile giderek daha da açıklığa kavuşmaktadır.

Bunun en somut kanıtlarını yine islamcı medyanın yayın organlarında görmek mümkündür.

Federatif yapılı bir İslam devletinin kurulması amacıyla faaliyet gösteren ve bu amaç doğrultusunda silahlı mücadele yönetimini benimseyen İBDA-C (İslami Büyükdoğu Akıncılar Cephesi) Merve Kavakçı'ya sahip çıkan örgütler arasında yer almaktadır. Türkiye Cumhuriyeti'nin gayri meşru olduğunu iddia ederek devlete karşı mücadele eden, PKK dahil tüm terör örgütlerini desteklemekle tanınan ve bunlarla ortak mücadele ortamı arayışını sürdüren İBDA-C'nin, bir islamcı gazeteye verdiği ilanla "Merveler dik durun, 1999 kurtuluş yılınız" ifadesini kullanması, türbanın basit bir kıyafet tercihi olmanın çok ötesinde anlam taşıdığını ortaya koymaktadır.

Siyasal islamcı yazarların, islam devletine özlemlerini ifade eden ve şeriatı savunan, İslam devleti ile demokrasinin bağdaştırmasının mümkün olamayacağın; açıkça belirten yazılarında, 28 Şubat sürecinden sonra büyük bir değişim meydana gelmiş ve tüm İslamcı kesim, demokrasinin amansız savunucusu kesilmiştir. Ancak bu demokratikleşme girişiminin ne kadar içtenlik taşıdığı, bunalım (kriz) anlarında ortaya çıkmaktadır.

Biz kadınların kıyafetine karışmıyoruz, isteyen, istediği gibi giyinebilir. İsteyen mini etek giyer, isteyen türban takar" iddialarının gerçeği yansıtmadığı ortadadır.

Bir islamcı gazetenin, ADD toplantısına katılan ve "Atatürk İlkelerinin Bekçisiyiz" pankartı önünde oturan laik cumhuriyeti benimsemiş Türk kadınını "Analar ve mamalar" manşeti ile hakaret etmesi, çağdaş Türk kadınının siyasal islamcılarla hangi gözle görüldüğünü sergilemektedir. Aynı yazıdaki "başörtüsüne karşı çıkan kokanalar" söylemi de örtünmeyen kadınlara yönelik kin ve nefret duygularının harekete varan bir örneğidir.

Bir başka demokrasi örneğini (!) "Dünkü Cariye Kıyafeti" başlıklı köşe yazısından özleyelim:

"Bu asrın İlk çeyreğine kadar bütün islam dünyasında hür kadınlar, çarşaflarından soyunmamışlardı. Zaten kölelik mefhumu da ortadan kalmaya başladığı için sokakta örtüye dikkat etmeyen kadın kalmamıştı. Asrın ilk çeyreğinden itibaren bu anlayış değişmeye başladı. Cahiliye devrinin köle kadınının kıyafeti müslümanlar içinde de revaç bulmaya başladı. Asrın yarısından itibaren cariye kıyafeti yer tuttu, son çeyreğinden itibaren her şey zıvanadan çıktı. Değme mankenlere taş çıkartacak kıyafet ve makyajla sokağa çıkan hatunkişiler, kendilerini örtülü sayıyor, dünün cariyelerinden daha fazla tahrikkâr halleriyle sarkıntılık yolunu elleriyle açıyorlar.

Yani uzun lafın kısası, çıkın, sokaklara bir bakın: Cariye kıyafetine bürünmüş kadınlara sarkıntılık yapılıyor mu, yapılmıyor mu' El kadar bebeklere bile tecavüz furyası başlamış mı, başlamamış mı'

Allah aşkına, 1400 sene önce 'cilbab' emrine bugün, o günden daha fazla bugün ise kendisini hür kabul eden kadınlar, aynı kıyafete bürünmekte beis görmüyorlar.... Neden hür kadınlar kendilerini köle yapmak istiyorlar' Beşerin hürriyetini muhafaza etmesi gereken devletler niçin cariyelik yolunu açıyorlar'"

Yukardaki satırlar, çağdaş kıyafet içindeki Türk kadınına hangi gözle bakıldığını ve devletin bu konudaki tutumuna yönelik eleştiriyi açıkça ortaya koymaktadır. Bu yazıdan çıkan sonuca göre iktidar gücü ele geçirildiğinde devlet tüm kadınların kıyafetlerini, onları cariyelikten uzaklaştıracak biçimde yeniden düzenlemeye adeta zorunlu kılınmaktadır Prof. Dr. Nur SERTEL, Türban ve Türk Kadını, Cumhuriyet Gazetesi, 13.5.1999-).

Konu ile yakından ilgisi dolayısıyla, 3.7.1993 tarihinde T.B.M.M. çatısı altında cereyan eden bir tartışmayı aşağıda bilgilerinize sunuyoruz:

(Necmettin ERBAKAN: Eskiden beri bu hanımefendi (TANSU ÇİLLER) CIA'ya rapor veriyormuş, işte, son günlerde gazetelerde yapılan açıklamaları görüyorsunuz. Ne çıktı orta yere' Bir iddia çıktı: Sayın Çiller, 23.4.1973'te Amerikan vatandaşı olmak için müracaat etmiş. Bu müracaatın altında referans olarak ne diyor' Türkiye'nin Amerikalı Dostları Derneği, Türk-Amerikan İşadamları Derneği, İMF Finansal Stratejik Planlama Dairesi, Amerika Dış Politika Prensipleri Uluslararası Araştırma Dairesi, ABD Milli Savunma bilgi verileri, FBI bilgi işlem kayıtları, CIA yabancılar istihbarat Birimi.... Vatandaşlığa kabul tarihi yapılan iddiayı söylüyorum. 1.7.1979.

Şimdi buna karşı ne buyurulur' (DYP sıralarından "gazete haberleri" sesleri) 'Ben müracaat etmedim, onlar teklif etti diyor. Haydaa Amerika kime vatandaşlık teklif eder allahaşkına! (RP sıralarından alkışlar) yani, bu vatandaşlık işleri dış ülkelerde nasıl cereyan eder bilmez miyiz'

Yılmaz Ovalı (Bursa) :Sana da mı yapıyor'

Necmettin ERBAKAN (Devamla): Herkes bir form doldurur müracaat eder. Hiçbir yönetim 'gel de benim vatandaşım ol demez. Böyle şey mi olur' Şimdi bakınız, ilk önce, işte ikisinin arasında tercih yaptım ve Türk vatandaşlığını tercih ettim diyor. Bu vesikalar ortaya çıkınca 'Ben vatandaş olmadım' diyor.

Bu kadar önemli bir itham, böyle bir cümleyle geçiştirilemez. Böyle şey mi olur' Neden geçiştirilemez' Çünkü, Amerikan vatandaşı olmak için, mutlaka Amerika'da yemin etmek lazım gelir. Amerikan vatandaşı olmak için yapılan yeminde ise Amerika'ya bağlılık şart konulmuştur. Böyle Amerika'ya bağlılık üzerine yemin eden insan, nasıl Türkiye'nin başbakanı olur' (RP sıralarından alkışlar) onun için, bu ithamın 'olmadım' diyerek ve hatta...

Ahmet Sayın (Burdur) : çok ayıp çok ayıp!... (DYP sıralarından görüntüler)

Necmettin ERBAKAN (Devamla): Bakınız, şüphe uyandıran bir şey de şudur...DYP sıralarından gürültüler)

Başkan : Dinleyin arkadaşlar...

Necmettin ERBAKAN (Devamla): Ne var, çifte vatandaşlıkta bir mahzur mu var' Tabi, eğer Amerikan menfaatlerini koruyacağına bir insan yemin etmişse, elbette çok büyük mahzuru var. Bundan büyük mahzur mu olur' (RP sıralarından 'bravo' sesleri alkışlar...)

Kendisine tavsiye ediyorum; bu da Amerika'dan "Amerikan vatandaşı değildir, bizde böyle bir vatandaş yoktur" diye bir kâğıt getirsin. (RP sıralarından alkışlar...) (T.B.M.M. Tutanak Dergisi, 3.7.1993 tarihli oturum, 121 nci Birleşim, s.444-445)

Başsavcılığımın elde edebildiği ve yukarıda açıkladığım delilleri bilgilerinize saygı ile arz ederim.

III- ÖN SAVUNMA

Davalı Siyasî Parti'nin 10.9.1999 günlü ön savunması şöyledir:

GİRİŞ

DEMOKRASİ, LAİKLİK VE SİYASİ PARTİLER

A- DEMOKRASİ VE SİYASİ PARTİLER

Zaman içinde anlam değişikliklerine uğramış olsa da. demokrasi insanlığın önde gelen sosyal ideallerinden biri olma özelliğini hiçbir zaman tamamen yitirmemiştir. Çağdaş dünyada demokrasinin değeri konusunda evrensel bir mutabakat vardır. Bugün demokrasi öylesine güçlü bir idealdir ki gerçekte baskıcı olan yönetimler bile -açıkça demokrasi karşıtı olan faşizm hariç onun değerini hiçbir zaman açıkça inkar edememekte, hatta birçokları bu terimin çekiciliğinden yararlanmaya bile çalışmaktadır. Demokrasinin Türkiye'de de yaygın kabul gören toplumsal ideallerden biri olduğu şüphesizdir; Türkiye'nin aralıklı da olsa bir asra yaklaşan demokratikleşme çabası bunun açık bir göstergesidir.

Toplumsal bir ideal olarak demokrasinin özü, yönetimde halkın egemen olmasıdır. Demokrasinin toplumsal varoluş için ifade ettiği anlamı daha da belirginleştirmek gerekirse şöyle denebilir: Demokrasi ''kamu siyasetine ilişkin temel sorunlar hakkındaki temel belirleyici kararları pozitif veya negatif olarak fiilen bütün halkın aldığı ve almaya yetkili olduğu bir siyasi sistemdir" (Barry Holden, Understanding Liberal Dcmocracy, Londra: Philip Allan, 1988, s. 5). Dolayısıyla, halkın -temsili demokrasiler bakımından, halkın temsilcilerinin kamu politikalarının karar mekanizmasından keyfi olarak uzak tutulduğu ve kamu işlerinin halk önünde tartışılmasının makul olmayan ölçülerde kısıtlandığı bir rejime demokrasi denemez.

Çağdaş dünyadaki uygulaması bakımından demokrasi esas itibariyle temsili demokrasidir. Temsili demokrasilerin işleyişinde siyasi partilerin şüphe yok ki vazgeçilmez bir yeri ve önemi vardır. Temsili demokrasilerde toplum içindeki farklı görüş ve çıkarlar, farklı siyaset ve toplum anlayışları ve ülke sorunlarına farklı çözüm önerileri ancak partiler aracılığıyla siyasal sürece yansıtılabilir ve siyaseti etkileyebilirler. Siyasi partiler bu anlamda sivil toplumla devlet arasında, başka şekilde yeri doldurulamayan aracı kurumlardır ve bu sıfatla, Anayasa Mahkememizin ifadesiyle, "demokratik düzenin esaslı bir unsurunu teşkil eder'ler (E. 1963/37. K. 1963/54, K.T. 11.3.1963. Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, C. l, s. 137).

Çağdaş demokrasi uygulamasında siyasi partilerin temel işlevi, toplumdaki farklı çıkar ve görüşleri ortak bir program etrafında birleştirerek siyasal kararlar haline dönüştürmeye çalışmaktır. Partiler, bu amaçla toplumdan kendi programları için destek talep eder ve iktidara gelmeleri halinde gerek kendilerini destekleyen kitlelerin gerekse genel olarak toplumun taleplerini karşılayacak şekilde faaliyette bulunmayı vaad ederler. Siyasi partiler o kadar önem kazanmışlardır ki, bugün onlarsız bir demokrasiyi düşünemeyiz bile. Bu bakımdan, siyasi parti modern siyasetin başlıca örgütlenme ilkesidir. Siyasi partiler devletle sivil toplum arasındaki, devletin kurumları ile toplum içindeki gruplar ve çıkarlar arasındaki hayati bağdır. "Seçimlerde yarışma esasına göre faaliyet gösteren anayasal partiler demokrasinin kaleleri olarak tasvir edilirler; aslında bu gibi partilerin varlığı çok kere sağlıklı bir demokratik sistemin turnusol kağıdı olarak görülürler (Andrew Heywood, Politics, Londra: Macmillan, 1997, s. 229, 233). Anayasa Mahkememizin ifadesiyle, "(...) halktan yön alan, halkın devlet yönetimine katılmasında ve siyasi iradenin şekil almasında aracılık ve yardımcılık edenler (...) siyasi partilerdir. Siyasi partiler halkın demokrasi alanında yetişmesi, olgunlaşması için adeta bir okul gibi hizmet görürler" (E. 1968/26, K. 1968/14. KT. 18.2.1969, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, C. 7, s. 241). Başka bir ifadeyle, siyasi partiler halkla devlet arasında bir köprüdür; onlar olmasaydı bireyler yalnızlaşır ve devlet tarafından görmezlikten gelinirdi. Partiler, en azından, yurttaşlara büsbütün güçsüz olmadıkları duygusunu verir, bu inanç da devletin meşruluğunu sürdürmesine katkıda bulunur (Michael G. Roskin, Robert L. Cord, James A. Medeiros ve Walter S. Jones, Pohtical Science: An îmroâucnon, Englewood Cliffs/NJ: Prentice Hail, 4. Baskı. 1991, s. 213).

Normal olarak siyasi partilerin hedefi iktidara gelmek olmakla beraber, muhalefette kalmaları halinde de siyasi partiler demokrasinin işleyişi bakımından vazgeçilmez kurumlardır. Çünkü, demokratik çoğulculuk çoğunluğa hoş gelmeyen ve "aykırı" sayılan görüşlerin de siyasi sistem içinde temsil edilebilmesini gerektirir. Bunun içindir ki, "iktidar her rejimde, muhalefet ise sadece demokrasilerde meşrudur" denmiştir. Her iki durumda da sahip oldukları aslı rol nedeniyledir ki, siyasi partiler. Anayasamızın ifadesiyle (m. 68/2), "demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır." Bu nedenle, demokratik meşruluk açısından iktidar partileri ile muhalefetteki partiler arasında herhangi bir fark yoktur; ister iktidarda ister muhalefette olsunlar, siyasi partiler olmadan demokrasi olmaz. Esasen, siyasi partiler için çağdaş anayasal demokrasilerde öngörülen hukuki veya teamüli güvenceler öncelikle muhalefetteki partiler için önemlidir. Çünkü, iktidardaki siyasi çoğunluk kendisinin tek başına "ulusal irade"yi temsil ettiği düşüncesiyle, kendisinden farklı siyasi görüşleri benimseyen kişi ve grupları, bu arada muhalif partileri baskı altına almaya çalışabilir.

Bir ülkede her görüş ve çıkarı temsil eden partilerin siyasi bakımdan meşru sayılmaları sadece demokratik ilkelerin bir gereği değildir. Siyasi partilerin varlığının sosyolojik bir anlamı da vardır. Siyasi partiler aslında bir ülkenin toplumsal gerçekliğinin siyasi alana yansımalarından başka bir şey değildir. Bu anlamda yaşayan partilerin az veya çok sayıda olması da önemlidir. Çünkü, partiler, özellikle de hatırı sayılır toplumsal tabanı bulunan partiler toplum içinde dayanağı bulunan çıkar ve görüşleri temsil ederler. İnsanlığın çağdaş tecrübesi göstermiştir ki, toplumsal tabanı bulunan, hatırı sayılır ölçüde toplumsal talep ve beklentileri temsil eden siyasi partileri hukuki tedbirlerle fiilen ortadan kaldırmak mümkün değildir. Bunların kimileri, demokrasinin genel sınırları içinde diğerlerine göre farklı görüşleri savunsalar bile onlara karşı hukuki tedbirler uygulamak, temsil ettikleri toplumsal kesimlerin gücü nedeniyle, demokrasinin işleyişini de zora koşmak anlamına gelir. Anayasal demokrasiler bu tür "muhalif görüşleri meşru demokratik süreçlere kanalize edebildikleri ölçüde başarılı sayılmaktadırlar. Çünkü, makul büyüklükte toplumsal tabanı bulunan partileri demokratik sistemin dışına itmek, bu partilerin temsil ettikleri toplumsal duyarlılık, ihtiyaç ve beklentilerin demokratik olmayan yollardan ifade edilmeye zorlanması anlamına gelir. Toplumsal gerçekliği gözardı ederek başarılı bir demokrasi kurulamaz. Buna karşılık, zikre değer bir toplumsal tabanı bulunmayan görüş ve çıkarlar, hukuken ve siyaseten öyle irade edilse bile, uzun vadede kalıcı olamazlar. Temsil gücü olmayan veya bu gücünü kaybeden bir parti zorla ayakta tutulamaz.

Siyasi partilerin bu meşru işlevlerini yerine getirebilmeleri bakımından bir takım temel sivil özgürlüklerin, bu arada özellikle ifade özgürlüğünün özel bir önemi vardır. İfade özgürlüğü güvenceleri anayasal demokrasilerin kilit taşıdır. Bu özgürlük demokratik bir toplumda "kamusal" tartışmaya serbestçe katılımın temelini oluşturur. "Eğer liberal demokrasiler yurttaşlarının çeşitli çıkar ve inançlarından bir anlamda ortak amaçlar türetmeye çalışan (...) toplumlar iseler, o zaman onların kamusal tartışmaya katılacak düşünceleri geniş tutmaya büyük bir değer atfetmeleri zorunludur." ihtilafların ve anlaşmazlıkların barışçı yoldan makul çözümü demokrasinin temel amaçlarından olduğuna göre, farklı düşünce ve önerilerin aleni bir tartışma ortamında serbestçe ileri sürülebilmesinin bu amaca katkıda bulunacağı açıktır (Ronald F. Thiemann, Relıgion in Public Life: A Dilemma for Democracy\ Washington, D.C.: Georgetown University Press. 1996, s. 135).

Kamusal tartışmaya katılmanın temelini oluşturan ifade özgürlüğü şüphesiz bütün kişiler için vazgeçilmez değerde olmakla beraber, demokrasilerde bu güvenceye en fazla ihtiyacı olanlar siyasi partilerdir. Çünkü, toplumsal sorunları serbest bir biçimde tartışamayan bir partinin siyasi sistem içinde etkili olması ve kendinden beklenen işlevi yerine getirmesi mümkün değildir. Bu en çok da genel kabul görenlerden farklı görüşleri temsil eden partiler için geçerlidir; çünkü anayasal korumaya asıl ihtiyacı olan onlardır. Bu nedenle, siyasi partileri şeklen vazgeçilmez kurumlar olarak nitelemiş olsa da, partiler için ifade özgürlüğünü yeterince güvence altına almış olmayan bir sisteme "anayasal demokrasi" denemez.

Demokratik teori açısından, siyasi partilerin işlevlerini yerine getirmelerinin tek meşru sınırı her durumda barışçı yöntemlere bağlı kalmaktır. Başka bir ifadeyle, şiddete başvurmadıkları, kitleleri şiddet kullanmaya ve suça teşvik etmedikleri sürece, siyasi partiler serbestçe faaliyet gösterebilmelidirler. Bu kayıt altında partiler her türlü toplumsal sorun ve talebi dile getirebilir, ülke sorunlarına birbirinden farklı çözüm Önerileri sunabilir ve genel olarak özgürlüklerin genişletilmesi için faaliyet gösterebilirler. Anayasa Mahkememiz bir kararında, siyasi partilerin "(s)erbestçe faaliyette bulunma"sından kastın, "siyasi partilerin davranışları karşısına bir takım fiili engeller ve müdahaleler çıkartılmaması olduğu gibi, bunların Anayasa ile tanınmış haklarını kullanmalarının, kanunlarla dahi engellenmemesi" olduğunu belirtmiştir (bkz. E. 1968/15, K. 1968/13, KT. 3.5.1968, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, C. 6, s. 151). Bir demokraside meşru parti faaliyetleri ise sadece başta anayasa olmak üzere pozitif hukuk kaynaklarında açıkça tanınmış olan hakların uygulanmasındaki aksaklıkları eleştirmeyi ve düzeltmeyi vaad etmeyi değil, aynı zamanda pozitif hukuk tarafından henüz tanınmış olmayan veya pozitif hukuk bakımından tartışmalı olan hak ve özgürlük taleplerini gündeme getirebilmeyi de kapsar. Aksi halde demokrasinin gelişmesi ve evrensel insan hakları doğrultusunda ilerleme kaydedilemez ve partiler mevcut kurumsal yapı ve ilişkilerin değişmezliğinin koruyucuları haline gelirler. Bu noktada bir ayrım yapmak zorundayız. Siyasi partiler arasında anayasal demokrasinin evrensel normları konusunda elbette bir görüş birliği (konsensüs) olmalıdır, ancak bu anlamdaki uzlaşma gereğini, ülkede belli bir anda yürürlükte olan kurumsal yapının değişmezliğini savunmakla birbirine karıştırmamak gerekir. Bugün, ülkemizin de üyesi bulunduğu Avrupa Konseyi ülkelerinde, siyasi partiler, sivil toplum örgütleri ve tek tek yurttaşlar yerleşik kurumsal yapı ve ilişkileri serbestçe eleştirmekte ve siyasal sistemin insan hakları ve demokrasi doğrultusunda daha da iyileştirilmesini talep etmektedirler. Bu acıdan düşünüldüğünde, Türkiye'deki cari sistemin hukuk devleti, insan hakları ve demokrasi ilkeleri doğrultusunda Batılı demokrasilerin halihazırdaki standartlarına ulaşabilmesi bakımından bile daha fazla farklı sese, eleştiriye ve değişiklik önerilerine ihtiyacı bulunduğu açıktır.

Siyasi partilerin çağdaş demokrasilerdeki yeri konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de aynı noktaları müteaddit kararlarında ifade etmiştir. Bilindiği gibi, Türkiye için hukuki bağlayıcılığı bulunan İnsan Haklarına ve Temel Özgürlüklere Dair Avrupa Sözleşmesi çerçevesinde faaliyet gösteren ve dolayısıyla kararlarına mahkemeler dahil olmak üzere devlet yetkisi kullanan bütün kamu organ ve makamlarının uyması zorunlu olan Avrupa Mahkemesi bu konudaki içtihadını "demokratik bir toplumun gerekleri" kavramı çerçevesinde geliştirmiştir. Mahkeme her şeyden önce, demokrasiyi "Avrupa kamu düzeninin bir özelliği" olarak görmekte ve siyasi partileri de demokrasinin merkezine yerleştirmektedir. Bu bağlamda Mahkemenin Türkiye'ye karşı açılan bir davada verdiği kararda (Sosyalist Parti v. Turkey, 25.5.1998), parti sözcülerinin kullandığı ifadelerin "Avrupa Konseyi'nin diğer ülkelerinde aktif olan başka siyasi gruplarınkilerden pek de farklı olmadıkları"nı tespit etmesi son derece anlamlıdır. Daha açık Bir deyişle, Mahkemeye göre, Türkiye madem ki bir Avrupa Konseyi üyesi olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne imza atmıştır, o halde Avrupa'nın "demokratik kamu düzeni"nde meşru görülen türden sivil ve siyasal etkinlikleri de doğal karşılamalıdır.

Bu çerçevede. Sözleşme'ye Ek l No.lu Protokol'ün 3. maddesi çerçevesinde, halkın kanaatlerinin serbestçe ifadesi, bir ülkenin halkı içindeki farklı kanaat ve görüşleri temsil eden siyasi partilerin katılımı olmadan mümkün değildir. Siyasi partiler bu kanaatler ve görüşler yelpazesini sunmak suretiyle siyasi tartışmaya yeri doldurulamaz bir katkı yaparlar ki "demokrasinin özü" budur (Türkiye Birleşik Komünist Partisi v. Turkey, 30.1.1998). Benzer şekilde Anayasa Mahkememiz de siyasi partileri demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurları olarak niteleyen anayasa hükmünün arkasında "Anayasa'nın Türkiye için çok partili bir demokrasi düzenini öngördüğünün kanıtı ve siyasi partileri böyle bir düzeninin gerektirdiği ölçüde çoğaltma ve geliştirme talimatı" bulunduğu yorumunu yapmıştır (E. 1968/26, K. 1969/14, KT. 18.2.1969, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 7, s. 240).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, aynı kararında, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin örgütlenme özgürlüğüyle ilgili 11. maddesi kapsamında gördüğü siyasi partilerin "çoğulculuğun sağlanması ve demokrasinin uygun işlemesi bakımından" oynadıkları asli role atıfta bulunarak, siyasi partilerin serbestçe faaliyette bulunma hakkının Sözleşme'nin güvencesi altında olduğunu hatırlatmıştır. Mahkeme yine Türkiye'yle ilgili başka bir kararında (Sosyalist Parti v. Turkey, 25.5.1998) bu içtihadını daha açık bir şekilde ifade etmiştir. Mahkemeye göre, "bir siyasi programın devletin cari ilkelerine ve kurumsal yapısına aykırı görülmesi onu demokrasinin kurallarıyla bağdaşmaz hale getirmez.(...) (Demokrasinin özü, bizatihi demokrasiye zarar vermemek kaydıyla, farklı siyasi programların, hatta devletin halihazırdaki örgütlenme biçimini sorgulayıcı mahiyette olanların bile önerilmesine ve tartışılmasına izin vermektir."

Parti faaliyetlerine kısıtlama getirmenin şartı olarak zikredilen "bizatihi demokrasiye zarar verme" ölçütünden Mahkeme'nin ne anladığına gelince: Anılan Sosyalist Parti kararında Avrupa Mahkemesi, ilgili parti başkanının partisinin yasaklanmasına ve yöneticilerine siyasi yasak getirilmesine dayanak yapılan sözlerinin herhangi bir antidemokratik yönteme başvurulmasını tavsiye etmediğini, aksine bu sözlerde demokratik kuralların izlenmesinin önerildiğini tespit etmiştir; "Sayın Perinçek'in ifadelerini inceleyen Mahkeme onlarda şiddet kullanmaya, kalkışmaya veya demokratik yöntemlerin herhangi bir biçimde reddine ilişkin bir çağrı olarak görülebilecek hiçbir şey bulunmadığını tespit eder. Aksine, kendisi bir çok kez, önerilen siyasi reformun demokratik kurallara uygun olarak, seçim sandığı yoluyla ve referandumla gerçekleştirilmesi ihtiyacını vurgulamıştır." Şu halde. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne göre, bir partinin faaliyetlerinin demokrasinin kendisine zarar verici olup olmadığı, onun kullandığı ve tavsiye ettiği yönteme bakarak belirlenmelidir. Demokrasinin usuli kuralları çerçevesinde faaliyet gösteren bir siyasi parti, programı ve temsilcilerinin söz ve eylemleri itibariyle devlete ne kadar aykırı gelse de, demokratik çoğulculuk gereğince yasaklanmamalıdır.

Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi, ifade özgürlüğünün hem genel olarak demokrasi bakımından hem de siyasi partiler için ifade ettiği özel önemi birçok kararında vurgulamıştır. Mahkeme'ye göre, "ifade özgürlüğü demokratik bir toplumun aslı temellerinden birini oluşturur" (bkz., 29.8.1997 tarihli) Vorm v. Austria kararı; aynı yönde bkz. 25.5.1993 tarihli Kokkinakis v. Greece kararı). Mahkeme yukarıda atıfta bulunulan 30.1.1998 tarihli Türkiye Birleşik Komünist Partisi kararında, siyasi partilerin faaliyetlerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesinde güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğünün "kollektif kullanımı" mahiyetinde olduğunu belirtmiştir. Bu karara göre, ifade özgürlüğü bireylerin kendilerini gerçekleştirmelerinin olduğu kadar demokrasinin gelişmesinin de temel şartlarından biri olduğu için "demokratik bir toplumun asli temellerindendir. "Demokrasinin temel özelliklerinden biri ülkenin sorunlarını şiddete başvurmadan diyalogla çözme imkanı sunmasıdır. Demokrasinin başarısı ifade özgürlüğünün güvence altında olmasına bağlıdır. Bu bakış açısından, sadece, halkın bir kısmının durumunu kamu önünde alenen tartıştığı ve demokratik kurallara uygun olarak (...) halkı siyasi hayata katılmaya çağırdığı için bir partiyi yasaklamanın hiçbir haklılığı yoktur." Avrupa Mahkemesi yukarıda anılan Sosyalist Parti v. Turkey kararında da, benzer bir muhakemeyle, bir siyasi partinin sadece ifade özgürlüğünü kullandığı için cezalandırılamayacağını belirtmiştir.

Ayrıca Mahkeme, çeşitli kararlarında olduğu gibi, bu kararında da ifade özgürlüğü güvencesinin sadece "muvafık (uygun) gördüğümüz veya bizi rahatsız etmeyen yahut kayıtsız kaldığımız 'haberler/bilgiler' (informations) ve 'fikirler' için değil, fakat aynı zamanda bizi rahatsız eden, sarsan veya altüst eden 'haberler/bilgiler' ve 'fikirler' için de geçerli" olduğunu tespit etmiştir. Mahkeme çok yeni bir kararında (Fressoz and Roirc v. Francc, 21.1.1999), ayrıca, ifade özgürlüğünün bu şekilde anlaşılmasını ''demokrasinin varlık şartı olan çoğulculuk, hoşgörü ve geniş fikirliliğin icapları"ndan biri olarak nitelendirmiştir.

Mamafih, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ulusal makamların Sözleşme'nin ilgili maddelerinde zikredilen "meşru amaçlarla siyasi parti faaliyetlerine kısıtlamalar getirilebileceğini kabul etmiyor değildir. Ne var ki, Mahkeme ulusal makamların bunu yaparken Sözleşme'den doğan yükümlülükleriyle bağdaşır tarzda hareket etmek zorunda olduklarını birçok kararında tekrarlamıştır. Bu yükümlülüğe uyulup uyulmadığını belirlemek bakımından göz önünde bulundurulması gereken husus, kısıtlayıcı tedbirlerin 11. maddenin ikinci fıkrası çerçevesinde "demokratik bir toplumda zorunlu" olmasıdır. İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre, zorunluluk kavramı haklara müdahalenin "zorlayıcı (mübrem) bir sosyal ihtiyaç" karşı olmasıyla ve izlenen meşru amaçla orantılı olmasıyla ilgilidir (Sosyalist Parti kararı; Türkiye Birleşik Komünist Partisi kararı; Worm v. Anstria: 29 8.1997; Mehemi v. Fmnce: 26.9.1997; Laskey, Jaggard and Brown v. United Kingdom. 19.2.1997; încal v. Turkey, 9.6.1998; Fressoz and Roirc v. France, 21.1.1999).

Mahkeme ayrıca siyasi parti faaliyetlerine getirilecek kısıtlamaların "demokratik bir toplumda meşru" sayılabilmeleri için güdülen temel amacın "hukuk devletine saygıyı temin etmek" ve "anayasal haklan etkili kılmak" olması gerektiğine dikkat çekmiştir. Bu konuda demokratik toplumu savunmanın gerekleriyle Sözleşmenin sisteminde yer alan bireysel hakların uzlaştırılması gerekir (Türkiye Birleşik Komünist Partisi kararı). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 25.5.1998 tarihli Sosyalist Parti'yle ilgili kararında ise açıkça "Partinin temelli kapatılmazsı (nın)... haklara radikal bir müdahale teşkil ettiği"ni ve "(b)u kadar katı tedbirler(in) ancak vahim durumlarda uygulanabileceğini belirtmiştir. Başka bir ifadeyle, Mahkeme ifade özgürlüğünün kullanımından dolayı parti kapatılmasını "mübrem bir sosyal ihtiyaç"ın sonucu olarak görmemektedir.

B- DEMOKRATİK DEVLETTE LÂİKLİK VE DÎN ÖZGÜRLÜĞÜ

Demokrasinin laiklikle ilişkisi hakkında doktrinde farklı görüşler bulunmakla beraber, çağdaş demokrasi uygulamasına baktığımızda, bunların hepsinin şu veya bu ölçüde "laik" sistemler oldukları dikkati çekmektedir. Bununla beraber, laikliğin demokrasiler bakımından ayırt edici bir özellik olduğu da kolayca söylenemez, Çünkü, demokratik olmayan ülkelerin büyük çoğunluğunun aynı zamanda laik de olmadıkları gözlenmekle beraber, demokratik olmayan ülkelerin önemli bir kısmının da laik oldukları açıktır. Bu duruma göre empirik bir bakışla, laikliğin demokrasinin en azından yeterli şartı olmadığı rahatlıkla söylenebilir. Esasen, laik rejimlerin aynı zamanda demokratik de olmasını gerektiren teorik bir zorunluluk da bulunmamaktadır.

Buna karşılık, doğru anlaşılması halinde laiklik demokratik rejimlerin gerekli şartlarından biridir. "Doğru anlaşılması" kaydını düşmemizin nedeni açıktır: Totaliter ve otoriter rejimlerde benimsenip uygulanan şekliyle laiklik demokratik bir siyasal sistemde elbette geçerli olamaz. Çünkü, totaliter laiklik dini inancın gerek bireysel gerekse toplumsal bütün tezahürlerinin sistematik olarak tahribini amaçlayan kapsayıcı bir projedir. Böyle bir proje ve politikanın pratik sonucu siyasi otorite tarafından sivil özgürlüklerin bastırılması ve genel olarak sivil toplumun denetim altına alınması olur ki bu ne insan hakları ve hukuk devletiyle ne de demokrasi ile bağdaşır.

Totaliter laiklik anlayışının arkasındaki temel düşünce dinin kendi başına "kötü", "zararlı", "gerici" bir toplumsal güç olduğu ve bundan dolayı toplumsal ve siyasal "ilerleme'nin ancak "dinden özgürleşme"yle mümkün olabileceği düşüncesidir. Bu görüş genel çizgisi totaliter olmayan bazı Batılı ülkeleri de zaman zaman etkilemiştir. Bu nedenle, örneğin 1789 Devriminin radikal din karşıtı fikirlerinin etkisi altındaki Fransa'da yakın dönemlere kadar din-devlet ilişkileri son derece gerilimli olmuştur. Buna karşılık, din üzerindeki siyasi baskıdan kaçan göçmenlerin kurduğu Amerika Birleşik Devletleri'nde cumhuriyetçilik baştan beri din özgürlüğüne sempatik bakan bir anlayışa dayanmıştır. Başka bir anlatımla, laiklik Fransa'da "dinden özgürlük" şeklinde anlaşılagelmişken, ABD'de bu konudaki hakim düşünce "dinin özgürleşmesi" olmuştur (Mustafa Erdoğan, "Sekülerizm, Laiklik ve Din", Demokrasi, Laiklik ve Resmi ideoloji, Ankara: LDT Yayınları. 1995, s. 183).

Günümüz siyaset teorisinde hakim olan anlayış açısından bakıldığında ise, laikliğin "pozitivist ilerlemecilik" anlayışıyla ve insanları "dinden özgürleştirmek"le ilgisi yoktur. Her şeyden önce, laiklik, genellikle sanıldığının aksine, bilimin gelişmesinin veya akli muhakemenin bir sonucu olmaktan çok, sosyal hayatın gerçeklerinin bir eseridir (Atilla Yayla, Siyaset Teorisine Giriş, Ankara: Siyasal Kitabevi, 1998, s. 94). Öte yandan, gerek "pozitivist" görüş gerekse "dinden özgürleşme" yaklaşımı özgürlükçü ve çoğulcu demokrasi anlayışına aykırı bir "insan" anlayışına dayanmaktadır. Çünkü bunların her ikisi de dini yönelimi beşeri varoluşun doğal ve meşru bir unsuru olarak gören, bu nedenle de onu diğer insani etkinlik alanlarıyla bağdaştırma kaygısı güden anlayışa tamamen aykırıdır. Bu ise, farklı dünya görüşü ve hayat tarzı anlayışlarını uzlaştıran bir hareket noktası, bir uzlaştırıcı ilke olmak şöyle dursun, diğer tartışmalı anlayışlardan sadece biridir, bir felsefi tercihtir.

Öte yandan laikliğin "sekülerleşme dünyevileşme" ile de doğrudan doğruya bir ilişkisi yoktur. Çünkü laiklik siyasi ve hukuki bir terim iken, "sekülerleşme" sosyolojik bir kavram olup bireysel ve kurumsal dinin toplumsal hayattaki öneminin azalması demektir. Bir toplum modernleşme teorisinin öngördüğü ölçüde sekülerleşmiş olmadığı, yani dindarlık toplumsal önemini koruduğu halde, siyaseten laik ve demokratik olabilir. Şu halde, dindarlık ile laiklik ya da demokrasi arasında asli bir bağdaşmazlık yoktur. Bundan dolayı, "sekülerleşme"nin devlet tarafından bir politika haline dönüştürülmesi sadece insan haklarına ve demokrasiye zarar vermez, bu aynı zamanda laikliğe de aykırıdır (Mustafa Erdoğan, "Sekülerizm, Lakilik ve Din"; aynı yönde. bkz. Stephen V. Monsma ve J. Christopher Soper, The Challcınge of Pluralism: Church and Staîe in Five Democracies, Lanham/Md ve Oxford: Rovvman ve Littlefıeld Publishers. 1997, Giriş). Amerika Birleşik Devletleri, Hollanda ve Almanya gibi, dindarlığı çağdaşlık karşıtı olarak görmeyen, dine saygılı rejimlerin aynı zamanda başarılı demokrasiler olmaları bu çerçevede anlamlı olsa gerektir.

Laikliğin arkasındaki temel düşünce, modern düşüncenin kurucularından John Locke'un bundan üç yüzyıl kadar önce farkına varmış olduğu gibi, felsefi, ahlaki ve dini olarak tartışmalı sorunlar hakkında otorite yoluyla bir karar verilemeyeceği, dolayısıyla devletin dinler karşısında tarafsız kalması gerektiği düşüncesidir. Liberal siyasi felsefenin çağdaş temsilcilerinden Norman Barry'nin ifadesiyle, "ruhani dünya konusundaki hakikatin ispatlanabilir olmaması karşısında, devletin herhangi bir dinden yana olmaması" gerekir (Norman Barry, "Piyasa, Ahlak, Din ve Devlet", Çev. Mustafa Erdoğan, Liberal Düşünce, n. 4. [Güz 1996], s. 32). Daha açık olarak belirtmek gerekirse, diğer felsefi kanaatler gibi dini inanç konusu da tamamen bireysel tercihlere bağlı olduğundan, siyasi iktidar (devlet) dini inancın hakikati konusunda karar almaya ve yürütmeye yetkili değildir. Bu konuda neyin doğru olduğuyla ilgili olarak genel bir uzlaşma sağlanamayacağı için, devletin belli bir inancı desteklemesi farklı inanç sahiplerine baskı uygulaması anlamına gelir. Laiklik işte bu anlamda bir özgürlük ilkesidir.

Laikliğin bir özgürlük ilkesi olması, her şeyden önce, onun siyasi iktidarı güçlendirmek ve sivil haklara devlet müdahalesini meşrulaştırmak için kullanılamayacağı anlamına da gelir. Başka bir anlatımla, laiklik bireyleri (temel hak ve özgürlükleri) değil devleti (siyasi iktidarın kullanımını) kısıtlayan bir ilkedir. Yurttaşlar farklı dünya görüşlerine, dini ve ideolojik tercihlere sahip olabilirler; demokratik bir devlette bu tercihlerin hepsi aynı derecede meşrudur. Laik devletin görevi bütün bunlara saygı göstermek, yurttaşları şu veya bu dünya görüşünü yahut hayat tarzını benimsemeye zorlamamak ve dini veya seküler görüşler (ve onların sahipleri) arasında hiçbir biçimde bir ayrım yapmamaktır.

Görülüyor ki, demokrasi teorisi bakımından laiklik bütün diğer temel ilkelerden bağımsız, kendi başına tayin edici bir ilke olmayıp, siyasi iktidarın kullanımına ilişkin daha genel bir ilkenin, tarafsızlık ilkesinin sonuçlarından biridir. Devletin tarafsızlık ilkesinin başka bir gereği de, dünya görüşü ve ideolojiler bakımından yurttaşlar arasında var olan farklılık ve çeşitliliğe saygı göstermektir. Bu nedenledir ki, gerek dinler gerekse ideolojiler bakımından tarafsızlık sadece felsefi ve ahlaki bir gereklilik de değildir; tarafsızlık ilkesi aynı zamanda sivil toplumun çeşitlilik gösteren yapısına devletin saygı göstermek zorunda olması ile birlikte, farklı dünya görüşleri ve hayat tarzı tercihlerini barışçı bir biçimde bir arada tutmakla ödevli olmasının da bir sonucudur. Bu anlamda gerek genel olarak tarafsızlık ilkesi gerekse onun bir türevi olarak laiklik bir toplumsal barış ilkesidir. Demokratik devletin tarafsızlığı bakımından dini veya seküler inanışlar arasında bir fark yoktur. Devletin seküler değerleri özel olarak desteklemesi de tarafsızlığa ve dolayısıyla laikliğe aykırıdır (Stepnen V. Monsma ve J. Christopher Soper, a. g. c. , s. 10. 203, 207, 209).

Laiklik kısaca din ve vicdan özgürlüğünün güvence altında olduğu bir sistem içinde siyasi meşruluğun dinden kaynaklanmaması, hukuki düzenin doğrudan doğruya dine dayanmaması ve devletin farklı dinler ve mezhepler karşısında tarafsız olması anlamına gelir. Bununla beraber, siyasi meşruluğun ve hukukun temelinin din olmaması dinin bireysel ve toplumsal boyutunun laik devlet tarafından tanınmaması anlamına gelmez. Bu sadece, siyasi faaliyetin demokratik süreç ve mekanizmalardan başka kaynaklara başvurularak meşrulaştırılamayacağı ve hukuk normlarının meşruluğunun herhangi bir dine dayandırılamayacağı veya dini gereklerin sırf dini oldukları için emredici hukuk normu halinde genelleştirilemeyeceği anlamına gelir. Yoksa, laik bir düzende elbette yurttaşlar kendi dini tercihlerini sivil ve siyasi özgürlükler çerçevesinde dışa vurabilir ve bir kısım dini ihtiyaçlarının karşılanmasıyla ilgili siyasi taleplerini dile getirebilirler. Laik bir devletin temel görevi, bütün diğer temel ilkeleri bir yana bırakarak laikliği temel belirleyici politika ilkesi olarak almak değil, tam tersine, laikliği devletin kendi meşruluğunun temelini oluşturan hukuk devleti, insan hakları ve demokrasi esaslarıyla bağdaşır bir tarzda yorumlayıp uygulamaktır. Esasen bu değerler arasında bir hiyerarşi olacaksa bile en üstün değer laiklik değil "anayasal demokrasinin temel direkleri olan insan hakları, hukuk devleti ve demokrasi olmak zorundadır.

Bu çerçevede laikliğin başlıca iki unsuru bulunmaktadır. Birincisi "din ve vicdan özgürlüğünün devlet taralından anayasal ve yasal olarak güvence altına alınmasıdır. İkincisi ise devletin dini ve seküler inançlar karşısında tarafsız olmasıdır. Laikliğin ilk unsuru olan din ve vicdan özgürlüğü gerek İnsan Haklar Evrensel Bildirisi'nde (m. 18) gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde (m. 9) gerekse 1982 T.C. Anayasası'nda (m. 24) açıkça güvence altına alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de çeşitli kararlarında din özgürlüğünün "demokratik bir toplumun temellerinden biri" olduğunu belirtmiştir. Yine Mahkeme'ye göre bu özgürlük "dinini dışa vurma (izhar)" özgürlüğünü de kapsar; esasen söz ve eylemlere yansımayan bir dini inancın varlığından söz edilemez (Kokkinakis v. Greece, 19.4.1993).

Laikliğin ikinci unsuru olan "tarafsızlık'' ise, en azından, devletin resmi bir dininin veya ideolojisinin olmamasını gerektirmektedir. Birinci ilke aynı zamanda insan haklarının doğal bir uzantısı olduğundan bu hususta pek fazla tartışma bulunmamakla beraber, "tarafsızlık" ilkesi bakımından en uygun modelin ne olması gerektiği konusunda çağdaş demokrasilerde düşünceler ve uygulamalar farklıdır. Bu ülkelerin uygulamasına baktığımızda başlıca üç modelin -ve onların çeşitlemelerinin- varlığı dikkati çekmektedir: Ayrılıkçı model, tanınmış/müesses din modeli ve çoğulcu model (Stephen V. Monsma ve J. Christopher Soper, a.g.e., ss. 10-12).

En yakın örneğini Amerika Birleşik Devletleri"nin oluşturduğu "ayrılıkçı modelde din ile devlet kurumsal olarak birbirinden ayrılmıştır. Bu modelde, din ve politika beşeri faaliyetin birbirinden ayrılması gereken iki farklı alanı sayılır. Din kişisel, özel bir mesele olarak görülür ve kişisel tercih ve eylem alanına terkedilir. Ayrıca, devletin dinle ilgili meselelerde tarafsız (neutral) olması gerektiği kabul edilir ve bunun da en iyi din ile devletin birbirinden ayrı tutulmasıyla sağlanacağına inanılır. Bu anlayışa uygun olarak, ABD Anayasasında (Birinci Değişiklik/1791) şöyle bir formül benimsenmiştir: "Kongre bir din kurulmasına veya bir dinin gereklerinin serbestçe yerine getirilmesini yasaklamaya (...) ilişkin hiçbir kanun çıkaramaz." Burada, bir dinin tesisini veya resmen tanınmasını yasaklayan ibare din ile devletin kurumsal olarak birbirinden ayrılmasının temelini oluşturmaktadır. Bu, aynı zamanda, devletin tarafsızlığının da temelidir. Hükmün ikinci kısmı ise din ve ibadet özgürlüğünü güvence altına almaktadır. Mamafih, Amerika Birleşik Devletleri'nde, din ve mezhepler arasında ayrım yapmamak kaydıyla, devletin dini okullara -vergi muafiyeti gibi yollarla- mali yardım yapması laiklik ilkesine aykırı sayılmamaktadır. Amerika Birleşik Devletleri"nde bütün yüksek okulların %49'u özel kurumlar olup yükseköğretim öğrencilerinin %20'si bu okullarda öğrenim görmektedir. Bu kurumların %78'i dini okullardır ve hemen hemen hepsi devletten mali yardım almaktadır (Monsma ve Soper. a.g,e., s. 36).

Din ile devletin kesin ayrılığının benimsenmiş olduğu Fransa'da siyasi iktidar 19. yüzyıla kadar sürekli olarak kendisini Roma'nın etkisinden kurtarmaya çalıştığı için, din-devlet ilişkileri gerilimli olmuştur. Hatta 1902 ile 1905 arasında Fransa ile Vatikan arasında hukuki ilişkiler kopmuştur. Devletle Kilise'nin ayrılığını tesis eden 1905 tarihli Kanuna göre, "Cumhuriyet vicdan hürriyetini garanti eder, kamu düzeni için ilan edilmiş kısıtlamalar çerçevesinde mezheplerin tatbik hürriyetini de teminat altına alır. Cumhuriyet hiçbir mezhebi ne tanır, ne ücretini öder ne de ona paraca destek sağlar" (Jacques Robert, Batıda Din-Devlet İlişkileri: Fransa Örneği, Çev. İzzet Er, İstanbul: İz Yayıncılık, 1998. s. 51). Birinci Dünya Savaşı ve Almanya'yla çatışmanın tahrik ettiği ulusal birlik hareketi gerilimlerin azalmasını ve hem Fransa Kilisesi ile hem de Roma'yla daha az çatışmalı ilişkiler kurulmasını mümkün kılmıştır. Mamafih, 1930-1960 döneminde, Halk Cephesi'nin Katolikler arasında tutulduğu korkuları, Fransız din adamlarının çoğunun 1940-1944 dönemi Petain rejimine verdiği desteğin solun güvensizlik duygusunu takviye etmesi, ve 1950'lerin sonlarına kadar (%90'ı Katolik olan) özel okullar sorunu üstünde devam eden çatışmalar gibi, ilişkileri gerilimli hale getiren bazı olaylar da yaşanmıştır (Yves Meny, Government and Poliücs in Western Europe, Trans, by Janet Lloyd, New York: Oxford University Press, 1991, s. 25).

Fransa'da devletle dinin ayrı olmasına rağmen, Fransız öğrencilerin % 16'sının devam ettiği Katolik okulları 4. Cumhuriyetten bu yana devlet tarafından desteklenmektedir. Beşinci Cumhuriyetle birlikte, devlet yardımı karşılığında kilise okulları üstünde devlet denetimi getiren yeni bir düzenleme yapılmıştır. 1984 yılında Sosyalist hükümet kamu okullarıyla özel okullar arasında standartların eşitlenmesi karşılığında devletin mali desteğini devam ettirmeye ve özel okul öğretmenlerine -yaptıkları öğretime müdahale olmaksızın- resmi statü sağlamaya dönük yasal düzenleme yapma girişiminde bulunduysa da tepkiler sonucunda bundan vazgeçilmiştir (Henry W. Ehrmann ve Martin A. Schain, "Politics in France", Gabriel A. Almond & G. Bingham Powell, Jr. (der.}. Comparative Politics Today: A Worîd Vic>w, New York: HarperCollins Publishers, 5. Baskı, 1992, s. 197; Anne Slevens, The Government and Politics of France. Londra: Macmillan, 1992, s. 13).

İkinci model bunun tam tersidir ve belli bir dinin devletçe tanınmasına dayanır. Burada din ve devlet, istikrarlı ve başarılı bir toplumun üzerine oturduğu iki ana sütun olarak görülür. "Müesses din" (established church) modelinde devlet belli bir dine tanınma, uygulanabilme (varlığını sürdürme) olanağı ve çok kere mali destek sağlarken, din de devlete bir meşruluk, tanınma ve ulusal birlik duygusu sağlar. Kimi ülkelerde (örneğin, İngiltere) bu ilişki resmi (hukuki) bir durum iken, kimilerinde (örneğin, Almanya) bu ilişki hukuki olmaktan ziyade geleneğe ve belli bir dinin kültürel gücüne dayanır. Almanya'da, aksini beyan etmedikçe, herkes gelirinin %10'u oranında kilise vergisi ödemek zorundadır; bu vergi ücretlerden otomatik olarak kesilir ve kiliseye aktarılır (David P. Conradt. The Genııan Poliîy, New York & London: Longman. 1989, s. 30).

İtalya da "hakim din"iyle müesses din modeline yakındır. Mamafih, İtalya'daki durum Katolik Kilisesi'nin tarihinden, coğrafi yerinden ve nüfusun %95'inin Katolik Kilisesi'ne mensup olmasından ileri gelmektedir. Hıristiyanlığın merkezi Roma'nın İtalyan Krallığının merkezi yapıldığı 1870'den 1929'daki Lateran Anlaşması'na kadar Kilise ve Katolikler bilinçli olarak liberal İtalyan devletinin dışında -hatta ona karşı- örgütlenmişlerdi. 1947 Anayasası yapıcıları bir yandan İtalyan birliğinin kurucularının arzu ettikleri Kilise-devlet ayrılığı geleneği ile öbür yandan Mussolini'nin tesis ettiği ve Kilise'nin özerkliğini tanıyıp ona mali destek sağlayan Concordat'tan tevarüs edilen durumu uzlaştırmaya çalışmışlardır, İtalyan Anayasası'nın 7. maddesine göre, "Devlet ve Katolik Kilisesi kendi alanlarında bağımsız ve egemendir" ve 'ikisi arasındaki ilişkiler Lateran Anlaşmasına tabidir." 1984 yılında Vatikan'la İtalyan yönetimi arasında varılan bir anlaşmayla Concordat güncelleştirildi. Buna göre okullarda din eğitimi artık isteğe bağlı olacak, Kilise'nin devletçe finansmanı halkın gönüllü katkılarıyla yapılacak ve din hizmetleri büyük ölçüde ortak hukuka tabi olacaktır. Böylece İtalyan devleti ile Katolik Kilisesi arasındaki tarihi bağlar zayıflatılmış olsa da, bugün İtalya'da bütün kamu alanlarında (okullar, idari binalar, mahkemeler vb.) haç teşhir edilmeye devam etmektedir (Yves Meny. a. g. e., s. 23).

Üçüncü, yani "çoğulcu" modelde din beşeri hayatın diğer alanlarından ve bu arada yönetimden ayrı bir etkinlik alanı olarak görülmekle beraber, onun hayatın bütün alanları üstünde etkisi olduğu kabul edilir. Çoğulcu model, devletin toplumun farklı kesimlerinin benimsemiş, olduğu ve özgür bir toplumun farklılık gösteren ihtiyaçlarını karşılayan dini ve seküler bütün dünya görüşlerine saygı göstermesi esasına dayanır. Laiklikle ilgili bu en özgürlükçü anlayış, devletin bu görüşlerden birinin yanında yer almasına izin vermez; hepsine aynı derecede adaletle davranır, yani hepsinin Özgürlüklerini tanır ve hiçbirini ne kayırır ne de mağdur eder. Nitekim, bu modele en yakın düşen örnek ülke olan Hollanda'da devlet yardımları bakımından dini ve seküler kuruluşlar arasında ayrım yapılmamakta ve bu uygulama Anayasa'nın 1. maddesinde derpiş edilen "kanun önünde eşitlik" ilkesinin gereği olarak görülmektedir. Ayrıca, azınlık dinlerine de aynı korumanın sağlanması yolunda oldukça mesafe alınmıştır. Anayasa'nın 23. maddesine göre, özel eğitim serbest olup, özel ilkokullara kamu okullarıyla aynı standartlarda mali yardım sağlanır. Keza, özel orta dereceli okullar da devletten para yardımı alırlar. Zorunlu Eğitim Kanunu'na göre, öğrenciler kendi dinlerinin gereği olan tatil günlerinde okuldan muaftırlar. Bu arada, azınlık dinlerine eşit muamelenin yerleşmesi amacıyla kurulmuş olan Eşit Muamele Komisyonu 1996 yılında Müslüman kızların başlarını örtmelerinin yasaklanamayacağına karar vermiştir (Monsma ve Soper, a.g.e., s. 62-67).

Çağdaş demokrasilerde halihazırda geçerli olan laiklikle ilgili modellerin çeşitliliği bize her şeyden önce şunu öğretmektedir: Başarılı çağdaş demokrasilerde, demokrasi yolundaki herhangi bir ülkenin örnek alması zorunlu olan evrensel, standart bir din-devlet ilişkileri modeli söz konusu değildir. Bundan dolayı, bu meseledeki görüş farklılıkları, dini buyrukların herkes için genel geçer yasalar haline getirilmesini önermedikleri sürece, laiklik karşıtı olarak nitelenemez. Bu nedenle, özellikle siyasi partilerin faaliyet yaptıkları ülkelerde uygulanmakta olan din-devlet ilişkileri modeliyle her bakımdan mutabık olmaları şart değildir. Siyasi partiler de, diğer yurttaşlar ve sivil toplum kuruluşları gibi, yürürlükteki laiklik modelini ve bunun uygulanma biçimini çeşitli açılardan eleştirebilir ve bu konularda farklı önerilerde bulunabilirler. Demokratik bir toplumda bunun olağan karşılanması gerekir. Bundan dolayı, demokratik ülkelerdeki mahkemelerin de yürürlükteki mevzuatı bu evrensel gereğe uygun olarak yorumlamaları beklenir.

Laiklik konusundaki çağdaş demokrasi tecrübesinden çıkarabileceğimiz başka bir ders de din ve vicdan özgürlüğünün laikliğin vazgeçilmez şartlarından biri olduğudur. Din özgürlüğü ise belli bir din veya mezhebin resmi bir din haline getirilmemesini ve dini hükümlerin zorunlu hukuki normlara dönüştürülmemesini olduğu kadar, devletin bireysel ve kurumsal dini denetim altına almamasını da gerektirir. Başka bir ifadeyle, laik bir devlette gerek din ve vicdan özgürlüğü gerekse dindarların sivil ve siyasi özgürlükleri güvence altında olmalı, ayrıca kurumsal din devletten bağımsız, özerk bir statüye sahip bulunmalıdır. Yurttaşların dini inançları nedeniyle diğer sivil ve siyasi hakları bakımından makul olmayan kısıtlamalara maruz oldukları yerde artık "demokratik bir laiklik"ten söz edilemez. Aynı şekilde, dinin kurumsal olarak devletin denetimi altında olması da demokratik bir laiklik anlayışıyla bağdaşmadığı gibi, hiçbir çağdaş demokraside örneği bulunmaması anlamında bu "çağdaş" da değildir.

BİRİNCİ BÖLÜM

BAZI USUL SORUNLARI

A- SİYASİ PARTİ KAPATMA DAVALARININ HUKUKİ NİTELİĞİ

I- Anayasa Mahkemesi Kararları Açısından

1. Milli Nizam Partisi Kararı

Türk hukukunda siyasi parti kapatma davalarının ceza davası olup olmadıkları bugüne kadar bazı davalarda tartışma konusu yapılmıştır. Konu ilk önce Milli Nizam Partisi"nin kapatılması davasında tartışılmıştır. Milli Nizam Partisi savunmasında, davanın ana çizgileri ile bir ceza davası olduğunu ileri sürmüştür. Parti, dönemin siyasi partiler kanunu olan 648 sayılı Kanun'un 108. maddesindeki, savcının davanın hazırlık ve ilk soruşturma safhalarını birlikte yürütmesine izin veren hükmünün ceza davalarında uygulanan genel ilkelere aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Milli Nizam Partisi'nin, siyasi parti kapatma davalarının ceza davası olduğu yönündeki iddialarını gündeme getirmesinin bir başka nedeni de davayı açan Başsavcı'nın "davamızda bir suç ve suçluluk söz konusu olmadığına göre Usul Kanunu'nun savunmaya ilişkin hükümlerinin uygulanması zorunluluğu yoktur" sözleridir.

Bu sözlere karşı parti,

"Yüksek Mahkeme bir ceza mahkemesi, bir yüce divan niteliğindedir. Ortada hukuk mahkemesinde bir dernek feshi değil bir cezalandırma istemi vardır. Hukuk mahkemelerinde davalar kişilerin hür iradeleri ve dilekçeleri ile açılır. Savcılarca yaş düzeltme davaları açılması bunun istisnasıdır. Görülen dava Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nu uygulama zorunluluğu dolayısıyla da ceza davası niteliğindedir.

648 sayılı Siyasi Partiler Kanununun 108. maddesinin siyasi partiler hakkındaki soruşturmaların Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"na göre yapılmasını kabul etmesine karşılık (...) dava açılmadan önce savunma hakkının kullanılmasına olanak tanınmamış ve (...) Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 132., 136., 171., 183., 185. ve 194. maddeleri asla gözönünde bulundurulmamıştır."

şeklinde bir savunma yapmıştır (E. 1971/1 SPK, K. 1971/1, KT. 20.5.1971, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi. S. 9, s. 22, 31).

Mahkeme, bu davada siyasi parti kapatma davasının ceza davası olup olmadığı konusunda teorik düzeyde açık bir görüş belirtmemekle birlikte, davalı partinin bu görüşlerini yerinde bulmamıştır. Anayasa Mahkemesi ayrıca. dava açıldığı dönemde yürürlükte olan 648 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 108. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "Dava Anayasa Mahkemesi'nde duruşmalı olarak görülür. Bu konuda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun son tahkikatla ilgili hükümleri uygulanır." şeklindeki kuralını, Anayasa'nın 148. maddesinin 2. fıkrasındaki "Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar dışındaki işleri, dosya üzerinde inceler" hükmüne aykırı bularak söz konusu fıkrayı iptal etmiştir (E. 1971/27, K. 1971/50, KT. 6.5.1971, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 9, s. 507). Bu tarihten sonra yapılan ister Anayasa ister kanun olsun hiçbir düzenlemede de siyasi parti kapatma davalarının duruşmalı olarak yapılacağına ilişkin bir kural yer almamıştır. Bilindiği gibi "duruşmalı dava" ceza davalarının tipik bir özelliğidir ve Anayasa Mahkemesi'nin bu iptal kararı siyasi parti kapatma davalarını ceza davalarından uzaklaştırıcı bir sonuç doğurmuştur.

2. Doğru Yol Partisi Kararı

Anayasa Mahkemesi Doğru Yol Partisi "ne karşı açılan kapatma davasında, davanın niteliği ve uygulanacak usul kuralları çerçevesinde iki ana görüş geliştirmiştir. Mahkeme'ye göre, siyasi parti kapatma davalarında 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun dördüncü kısmında düzenlenen yasaklar birer ceza kuralı niteliğindedir. Bu düzenlemelerin ceza kuralı niteliğinde olmalarının ilk nedeni dördüncü kısımda düzenlenen yasaklara uymayanlara altı aydan az olmamak üzere hapis cezası verileceğine ilişkin yine aynı kanunun 117. maddesi hükmüdür, ikinci olarak, bu tür yasakların birer ceza kuralı niteliğinde oldukları 1961 Anayasasının yapılması sırasında açık olarak belirtilmiştir. Üstelik, gerek 2820 sayılı Yasa'nın 98. gerekse 2949 sayılı Yasa'nın 33. maddeleri, siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin davaların Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle karara bağlanacağını belirtmektedir (E. 1984/1. K. 1984/1 SPK. KT. 28.9.1984, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 20, s. 505).

Öte yandan Anayasa Mahkemesi'ne göre, siyasi parti kapatma davalarının Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'na göre yürütülmesi, davalı parti için güvence teşkil eden bir takım sonuçlar doğurur. Mahkeme, ceza usul hukukunda yer alan bu güvencelerden elindeki davaya uygulanabilecek birkaçını da örnek olarak göstermiştir. Bu örnekler, üçüncü kişilerin eylemlerinden sorumlu olmamak, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, cezada genişletici yorum ve kıyasa yer verilmemesi kuralıdır (E. 1984/1 SPK, K. 1984/1. KT. 28.9.1984, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi. S. 20, ss. 505-506).

3. Refah Partisi Kararı

Bu davada da siyasi parti kapatma davalarının niteliği tartışılmıştır. Anayasa Mahkemesi Refah Partisi Davası'nda siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin davaların ceza davası olmadığını açık bir ifade ile kabul etmiştir. Mahkemeye göre,

"(...) ceza davalarında, ceza yargılamasına özgü usul kurallarının uygulanması doğal olduğuna göre, parti kapatma davalarında özellikle aynı usulün uygulanacağının belirtilmesine gerek duyulması, bu davaların geleneksel anlamda bir ceza davası olmadığını ortaya koymaktadır. Bununla birlikte, yasal yaptırım öngördüğü hallerde, konunun temel hak ve özgürlüklerle yakın ilgisi nedeniyle yasak eylemlerin ve bunlara uygulanacak yaptırımların yasalarla belirlenmesi gibi temel ilkelerin gözönünde bulundurulması da Anayasal bir zorunluluktur.

Bu temel özellikleri taşıma gereği yönünden, hukukun diğer alanlarına göre ceza hukukuna daha yakın kabul edilse de siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin davalar, bütünüyle ceza hukuku kuralları içinde değerlendirilmesine olanak bulunmayan kendine özgü davalardır. Ayrıca, siyasi partilere yasaklanan eylemlerin niteliği, bunların kapatılması sonucunu doğurabilmesi için aranan koşullar ve uygulanan yaptırım türünün ceza hukukundaki suç ve cezalardan farklılık göstermesi de bu davaların kendine özgü niteliğini öne çıkarmaktadır." (E. 1997/1 SPK, K. 1998/1, KT. 16.1.1998, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 34, C. 2, ss. 1020-1021.)

II- Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Konunun Değerlendirilmesi

Bu kararlar ışığında ele alındığında. Anayasa Mahkememizin konuyla ilgili son kararındaki eğilim siyasi parti kapatma davalarının ceza hukuku davalarına benzemekle birlikte teknik anlamda birer ceza davası olmadığı şeklindedir. Mahkeme'ye göre, siyasi partilere yasaklanan eylemlerin niteliği, bu eylemlerin kapatma sonucu doğurabilmesi için aranan koşullar ve uygulanan yaptırım türü bakımından siyasi parti kapatma davaları ceza davası değildir. Anayasa Mahkememiz siyasi parti kapatma davasını "kendine özgü bir dava" olarak nitelendirmektedir.

Öte yandan Mahkeme, siyasi parti kapatma davalarına Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun uygulanacağı görüşündedir. Gerek Anayasa'nın 69. maddesinin dördüncü fıkrasında, gerek Siyasi Partiler Kanunu'nun 98. maddesinin üçüncü fıkrasında, gerekse Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un 33. maddesinde siyasi parti kapatma davalarına Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun uygulanacağına ilişkin bir kural mevcuttur. "Ceza usul mevzuatı uygulanıyorsa ortada bir ceza davası vardır" tezi Doğru Yol Partisi Davasında ileri sürülmüş olmakla birlikte, Mahkeme Refah Partisi Davası'nda "ceza usul hukukunun uygulanmasının davaya ceza davası niteliği vermeyeceği, ancak bu durumun kendine özgü bir dava tipine işaret ettiği" görüşünü kabul etmiştir.

1. Davanın Niteliği Sorunu

Partimize göre siyasi parti kapatma davaları ceza davası niteliğindedir. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi'nin son içtihadı temel alındığında Fazilet Partisi davası'nın "ceza usul hukukunun kurallarının uygulanacağı kendine özgü bir dava" olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Ancak, ister ceza davası ister "kendine özgü dava" diyelim siyasi parti kapatma davalarına ceza usul hukukunun kurallarının uygulanacağı kesindir. Bu nedenle, davaya ceza usul hukukunun genel ilkelerinin yön vermesi gerekmektedir. Siyasi parti kapatma davalarına Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun uygulanacağı hem Anayasa'da, hem Siyasi Partiler Kanunu'nda hem de Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'da yer alan bir kuraldır. Ayrıca bu konuda Anayasa Mahkemesi de kuruluşundan bu yana aykırı bir görüş ileri sürmemiştir.

Burada önemli bir sorun Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun hangi hükümlerinin siyasi parti kapatma davalarında uygulanacağıdır. Kural olarak ceza usul hukukunun temel ilkelerinin hepsi siyasi parti kapatma davalarına da uygulanabilir. Şu açıktır ki, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun davanın görülmesine ilişkin hükümleri siyasi parti kapatma davalarının dosya üzerinden görülmesi nedeniyle olanaksızdır. Ayrıca, ceza davasına özgü bazı hükümler de dayanak olacak kural niteliğinde değildir. Ancak, uygulanması siyasi parti kapatma davalarının niteliği nedeniyle olanaklı olmayan hükümler dışında kalan tüm kurallar siyasi parti kapatma davalarında da doğrudan ya da benzetme yoluyla uygulanabilir.

Aşağıda, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun Fazilet Partisi Davası'na uygulanabilecek önemli bazı madde ve ilkelerine tüketici olmamak kaydıyla değinecek, bu dava acısından özellik taşıyan CMUK 254. maddesinin ikinci fıkrasını ise yine bu bölümde "C. Yasal Olmayan Yollardan Elde Edilen Delillerin Davada Kullanılabilirliği Sorunu" başlığı altında ele alacağız.

2. Davaya Uygulanacak Önemli Usul Kuralları ve İlkeleri

a. Şüpheden sanık yararlanır ilkesi

b. Maddi gerçeğin araştırılması ilkesi

c. CMUK'un 163. maddesinde yer alan yeterli delil ilkesi

d. Üçüncü kişilerin eylemlerinden sorumlu olmama ilkesi

e. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin genişletici yorum ve kıyas yasağı sonucu doğuran boyutu

f. Dürüst işlem ilkesi

g. Ölçülülük ilkesi

h. CMUK 260. maddede yer alan vakaların sabit ve muhakkak addedilmesi gerektiğine ilişkin kural

a. Şüpheden Sanık Yararlanır İlkesi

Bu ilkeye göre fiilin sanık tarafından işlendiği tam kesinliğe ulaşmadığı takdirde sanık hakkında ceza verilemez. Ceza muhakemeleri usulünün tipik bir özelliği maddi gerçeğin, hiçbir kuşkuya yer bırakmaksızın ortaya çıkarılmasıdır. Bu ilke özellikle siyasi parti yasaklarının kimler ya da hangi organlar tarafından ve hangi içerikle ihlal edildiğinde kesin olarak partiye yüklenebileceği noktasında önem kazanmaktadır.

b. Maddi Gerçeğin Araştırılması İlkesi

Ceza muhakemesinde amaç maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Maddi gerçeğin araştırılmasında, mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek, akla uygun ve realist, olayın bütünü ve bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır. Varsayımlara ve niyet/amaç yakıştırmalarına dayanılarak sonuca ulaşılmamalıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kuruluna göre. "(...) yargılama(nın) amacı hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu araştırmada, yani gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek, akla uygun ve realist olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır. Yoksa bir takım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır (Y.C.G.K., 19.4.1993. 6-79/108).

c. CMUK'un 163. Maddesinde Yer Alan Yeterli Delil İlkesi

Ceza muhakemesi usulünde şüphe delillere dayanarak ortaya konulmalıdır. Dolayısıyla yeterli bir şüphe, delillerin yeterli olmasına bağlıdır. Aksi halde şüpheden sanık yararlanır kuralı devreye girer.

d. Üçüncü Kişilerin Eylemlerinden Sorumlu Olmama

Ceza usul hukukunda, kişiler üçüncü kişilerin eylemlerinden sorumlu tutulamaz. Siyasi partiye yabancı üçüncü kişiler, siyasi partiye üye olsalar dahi partiyi temsil yetkisi olmayan kişiler, ister gerçek ister tüzel kişi olsun, partinin doğrudan sorumluluğuna neden olamazlar.

e. Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz İlkesinin Genişletici Yorum ve Kıyas Yasağı Sonucunu Doğuran Boyutu

Ceza Muhakemesi Usulü uygulanan bir davada kanunda belirlenen yasak eylemlerin genişletilmesi ya da kıyasen başka kanunların uygulanması söz konusu olamaz. Bu kural aynen 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun dördüncü kısmında yer alan yasaklar için de geçerlidir. Bu yasakların sınırlarının belirlenmesinde "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi benzetme yoluyla siyasi parti kapatma davalarına da uygulanmalıdır.

f. Dürüst İşlem İlkesi

Dürüst işlem ilkesi, ceza muhakemesi işlemlerinin kandırma, yanıltma veya zorlama gibi irade serbestisini engelleyen veya savunmayı kısıtlayan yollara sapmaksızın, hukuk devleti ilkesine uygun olarak, önceden kanunla öngörülmüş bulunan esaslar çerçevesinde yapılmasıdır.

g. Ölçülülük İlkesi

Ceza yargılamasının önemli bir dayanağını ölçülülük ilkesi oluşturur. Ölçülülük ilkesi birey yararı ile kamu yararının dengelenmesi anlamına gelir. Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin bir kararında, "bu ilke gözetilmez ve kamu yararı birey zararına işletilirse, haklar ve değerler örselenir: birey yararı toplum zararına kayırılırsa yargılama kilitlenebilir ve dolayısıyla her iki durumda da hukuki barış tehlikeye düşer" (4. C.D.. 5.10.1994, 7351/7693) görüşüne yer verilmiştir.

h. CMUK 260. Madde Hükmü

Bu hükme göre, mahkemenin bir yargıya, bir kanıya varabilmesi için, kanunda belirtilen yasakların ihlal edilmesinin tespiti yanında, sabit ve muhakkak addedilen vakaların mevcudiyeti aranır.

B- YASAMA SORUMSUZLUĞUNUN KAPSAMI BAKIMINDAN MİLLETVEKİLLERİNİN SÖZLERİ

Anayasamızın 83. maddesinin başlığı "yasama dokunulmazlığı"dır. Madde başlığı bu olmakla birlikte bu maddede hem "yasama sorumsuzluğu" hem de "yasama dokunulmazlığı" kurumları düzenlenmiştir. Yasama sorumsuzluğu maddenin ilk fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Bu fıkraya göre, "Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanı'nın teklifi üzerine Meclisçe bir başka karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar."

Yasama sorumsuzluğundan bahsedilebilmesi için söz konusu eylemin "Meclis çalışmaları" sırasında ve oy, söz ve düşünce açıklaması yoluyla işlenmiş olması şarttır. "Meclis çalışmaları" deyimini geniş anlamda yorumlamak gerekir. Bu deyim sadece yasama ve hükümeti denetleme görevi çerçevesinde yapılan Meclis genel kurul toplantılarını değil, komisyon toplantılarını ve siyasi parti grup toplantılarını da kapsar (Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara: Yetkin Yayınları, 1995, s. 250). Öte yandan, yasama sorumsuzluğu sadece oy, söz ve düşünceleri kapsar. Anayasadaki bu düzenleme, parlamenter fonksiyon ile ilgili şekli bir kayıtlama olup, bunların içeriği ile ilgili değildir. Yani oy, düşünce ve sözlerin içeriği ne olursa olsun yasama sorumsuzluğu kapsamındadır.

Yasama sorumsuzluğu kurumunun amacı üzerinde de durmak gerekir. Bu kurum ile parlamento üyelerine bir imtiyaz ya da dokunulmazlık yaratılması amaçlanmamıştır. Anayasamızın 10. maddesi 83. madde ile birlikte düşünüldüğünde bu kurumun amacının belli kişiler lehine ayrımcılık yaratmak olmadığı ya da maddenin böyle bir yoruma tabi tutulamayacağı açıktır. Bu konuda demokratik ülkelerdeki genel eğilim yasama sorumsuzluğu kurumunun parlamenter fonksiyona bağlı olarak açıklanmasıdır.

Kurumun ortaya çıktığı İngiltere'de niçin böyle bir düzenlemeye gerek görüldüğünün araştırılması da yukarıdaki sonucu destekler niteliktedir. Bili ofRights kabul edilmeden önce, Avam Kamarası başkanına hakaret eden Eliot, Hollis ve Valentine ingiltere Krallık Mahkemesi tarafından cezalandırılmışlardır. Bu karar İngiliz Lordlar Kamarası tarafından bozularak "parlamentoda söylenen sözlerin içerikleri ne olursa olsun, parlamento dışı bir organ bunları cezalandıramaz, kontrole tabi tutamaz" denmiştir (Çetin Özek, "Mutlak Yasama Dokunulmazlığı Sınırlanabilir mi''", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası. C. 31, 1965, ss. 87-88).

Anayasa Mahkememiz de benzer bir görüşe 1986 yılında verdiği bir kararda yer vermiştir. Bu kararda Yüksek Mahkeme şöyle demiştir:

"Anayasa'nın 'Yasama dokunulmazlığı' başlıklı 83. maddesi 'yasama sorumsuzluğu' ile 'yasama dokunulmazlığı'nı birlikle düzenlemiştir. Milletvekilinin, yasama işleriyle ilgili olarak Meclis'le kullandığı oylar, söylediği sözler, ileri sürdüğü düşünceler nedeniyle yasama organı dışında herhangi bir makam tarafından sorumlu tutulamaması anlamına gelen ve 83. maddenin birinci fıkrasında yer alan 'sorumsuzluk'un amacı, ulusal iradenin tam bir serbestlikle açıklanmasıyla birlikle görevin tam bağımsızlıkla yerine getirilmesini güvenceye almasıdır. Yasama organı üyesinin yasama çalışmalarına katılmasının, bağımsızlığının güvencesi olan ve 83. maddenin ikinci ve sonraki fıkralarında kurala bağlanan 'dokunulmazlığın amacı ise, siyasal nedenlerle milletvekilini, özellikle, siyasal iktidarın açtırmak isteyeceği kovuşturmalara karşı korumaktır. Bu kurumlar, yasama organı üyelerinin sorumsuz ve cezasız kalmaları için değil, görevlerini her yönden özgür bağımsız endişesiz yerine getirmelerini sağlamak için öngörülmüşlerdir" (E. 1986/13. K. 1987/12. KT. 22.5.1987, AMKD, C. 23, s. 252) (a.b.ç.).

Bu kararda da işaret edildiği gibi, yasama sorumsuzluğu kurumunun amacı, ulusal iradenin tam bir serbestlikle açıklanması ve milletvekilliği görevinin tam bağımsızlıkla yerine getirilmesinin güvenceye alınmasıdır. Ayrıca Mahkeme'ye göre bu kurum yasama organı üyelerinin görevlerini özgür, bağımsız, endişesiz yerine getirmelerini sağlamak için öngörülmüştür.

Yasama sorumsuzluğu kurumunun bir başka niteliği ise mutlaklığıdır. Yasama sorumsuzluğu yasama dokunulmazlığından farklı olarak nispi değil mutlak bir koruma sağlar. Bu sorumsuzluk halinden herhangi bir nedenle vazgeçilemez. Yasama sorumsuzluğu fiillerin tüm neticelerine yönelik bir sorumsuzluk halidir (Metin Kıratlı, Parlamenter Muafiyetler, Ankara: A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1961, s. 67. 69). Mamafih, yasama sorumsuzluğunun mutlaklığı bazı hukuk sistemlerinde sınırlandırılmıştır. Örneğin, milletvekilinin yasama organındaki konuşmaları ile hakarette bulunması ve sövmesi bazı sistemlerde sorumsuzluk dışı bırakılmıştır. Bizim hukuk sistemimizde ise bu şekilde bir istisna dahi kabul edilmemiş, sorumsuzluk nispileştirilmemiştir. Burada önemle vurgulanması gereken bir nokta, yasama sorumsuzluğunun bu şekilde sınırlanmasının ancak anayasal bir düzenlemeyle mümkün olabilmesidir. Anayasal organlar için sorumluluk istisnai ve açık hükümlere dayanmalıdır. Eğer sorumsuzluğun bir istisnası varsa bu mutlaka anayasada gösterilmelidir.

Bu çerçevede yasama sorumsuzluğu kurumunun ana unsurları şu şekilde özetlenebilir:

-Yasama sorumsuzluğu yasama fonksiyonunun iyi işlemesi için kabul edilmiş bir kurumdur (Özek, a.g.e., s. 93).

Bir demokraside milletvekillerinin korkusuz ve endişesiz fikirlerini açıklayabilmeleri gerekir. Eğer bir milletvekili örneğin partisinin kapatılacağı endişesi ile TBMM kürsüsünde konuşamıyorsa, salt bu endişenin doğuracağı çekingenlik dahi milli iradenin tam ve eksiksiz biçimde oluşmasını engelleyecektir. Milletvekili endişe duymasa dahi, üyesi bulunduğu parti kapatılma korkusuyla kendi üyelerinin düşüncelerini açıklamasını yasaklayabilecektir. Böyle bir olasılık halinde milli iradenin oluşmasının daha ciddi bir tehdit altında olacağı ve milletvekillerinin yasama ve denetleme görevlerini hakkıyla yerine getiremeyecekleri açıktır.

Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Mahkemesi'nin kararlarında da yasama sorumsuzluğunun yasama fonksiyonu ve demokrasi ile bağına değinilmiştir. Komisyon bir kararında, Birleşik Krallık Parlamentosunda bir hükümet üyesinin bir vatandaşı ajan olmakla itham edici konuşmalarına karşı, vatandaşın iç hukukta yasama sorumsuzluğu nedeniyle ulusal mahkemelerin kendi davasına bakmayacaklarını, bunun da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen "adil yargılanma" ilkesine aykırılık oluşturduğu iddiasında bulunmuştur. Komisyon bu iddiayı yerinde bulmamıştır. Komisyon"a göre yasama sorumsuzluğu kişilere tanınan bir hak olmayıp, Sözleşme'nin önsözünde yer alan "hakikaten demokratik bir siyasi rejim"i oluşturmanın gereklerinden biridir (Başvuru 7729/76, Philip Humetî Agee v. ıhe United Kingdom, 17.12.1976, Komisyon Kararı. D.R. 7, s. 164). Bu nedenle yasama sorumsuzluğu kurumunun koruduğu "demokratik siyasi rejimdir ve demokratik siyasi rejimin işlemesini aksatacak her müdahale yasama sorumsuzluğunun amacına aykırıdır (Jürgen Bröhmer, State Immıınity and thc Violatiou ofHuman Rights, The Hague: Martinus Nijhoff, 1997, s. 169).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bir kararında ifade hürriyetinin herkes için önemli olduğunu, ancak milletin seçilmiş temsilcileri bakımından özellikle bir önem arz ettiğini belirterek, yasama sorumsuzluğunun temelinde resmi görüş ve tutumlara muhalif olan anlayışların siyaset sahnesinde ifade edilmesinin yattığını belirlemiştir (15774/89, Piermont. v. France, Mahkeme Kararı, 27.4.1995). Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi başka bir davada da (Başvuru 11798/85, Castelh v. Spain, Mahkeme Kararı, 23.4.1992) herkes için önemli olan ifade hürriyetinin halkın seçilmiş temsilcileri açısından daha da önemli olduğunu, bu nedenle muhalefet üyesi parlamenterin ifade hürriyetine yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gerekleri ile uyuşmadığını özellikle vurgulamıştır.

-Yasama sorumsuzluğu objektif bir statünün ifadesidir (Özek, a.g.e., s. 95).

Yasama sorumsuzluğu milletvekilinin sübjektif bir hakkı değil, objektif bir statüdür. Dolayısıyla eğer anayasa koyucu bu kurumun kötüye kullanımını önlemek istiyorsa objektif kurallarla bu sınırların belirlenmesi gerekir. Yorum yoluyla bu objektif statünün sınırları genişletilip daraltılamaz.

-Anayasamız yasama sorumsuzluğunun kısıtlanması konusunda bir usul tespit etmemiştir (Özek. a.g.e., s. 96).

Anayasa, yasama sorumsuzluğunu sınırlamak isteseydi bu sınırları ve sınırlamada uyulması gereken usulü gösterirdi. Oysa, kurumun çerçevesini belirleyen fiillerin işlendiği yer ve nitelikleri bakımından getirilen kısıtlamalar dışında herhangi bir anayasal kısıtlama söz konusu değildir. Bu nedenle yasama sorumsuzluğunun kapsamına giren bir konu doğrudan ya da dolaylı olarak yargısal denetime tabi kılınamaz. Bu fiillerden hareketle milletvekilinde korku, endişe ve çekingenlik oluşturabilecek kararlar alınamaz.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından sunulan deliller arasında yer alan ve TBMM çatısı altında yapılan konuşmaların, ileri sürülen görüşler ile düşüncelerin yasama sorumsuzluğu kapsamında olduklarına şüphe yoktur. Bu fiillere dayanarak milletvekilinin ait olduğu partiye sorumluluk yüklemek yasama sorumsuzluğunun "mutlak olma" niteliğini bozar. Yasama sorumsuzluğu kişiye değil, fakat hukuki yollarla işbaşına gelen organa ve bu organın işlevini yerine getirmesini olanaklı kılan tüm birimlere tanınmıştır. Milletvekillerinin bu kurumdan yararlanabilmeleri, içinde bulundukları statü gereğidir. Dolayısıyla, bu objektif statü sadece anayasa tarafından sınırlandırılabilir. Sorumsuzluğun objektif statü olması yorumla sınırlamalar getirilmesi yolunu da kapar.

Tüm bu nedenlerle ve yukarıda değindiğimiz Anayasa Mahkememizin 1986 yılında vermiş olduğu karar ışığında, ayrıca bir eylem yoksa ve sorumsuzluğun sınırları içinde kalıyorsa söz konusu delillerin Mahkeme tarafından incelenmesi mümkün değildir. Aksi bir tutum sorumsuzluk kurumunun amacından sapması ve tamamen etkisini yitirmesi sonucunu doğuracaktır. Demokratik bir ülkede yasama organında yapılan konuşmaların mahkeme dosyasına girmesi dahi o demokrasi hakkında şüphe uyandırmaya yetecektir. Yasama sorumsuzluğunun sınırlanmasına ihtiyaç duyuluyorsa bunun mutlaka yasama organı tarafından bir anayasa değişikliği ile gerçekleştirilmesi ve objektif statünün yeniden tanımlanması gerekir.

C- HUKUKA AYKIRI OLARAK ELDE EDİLEN DELİLLERİN DAVADA KULLANILABİLİRLİĞİ SORUNU

I. Genel Olarak

Çağdaş hukuk sistemlerinde, gerek kişilerin özel hayatlarına yasadışı olarak müdahale edilmesi gerekse bu yoldan elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınması genellikle hukuka aykırı -hatta bazı örneklerde suç sayılmaktadır. Örneğin, Amerika Birleşik Devletleri'nde Federal Yüksek Mahkeme 1914 yılındaki Weeks v. United States kararından beri. yasadışı yoldan elde edilen delillerin yargılamalarda kullanılmasını Anayasa'nın 1791 tarihli Dördüncü Değişikliği'nde güvence altına alınmış olan özel hayatın korunması kuralına aykırı saymaktadır (exclusinaryrule). ABD Yüksek Mahkemesi'nin içtihadına göre, bu "geçersizlik kuralı" (veya Türkçe literatürdeki adıyla "delil yasağı") içtihadi yolla tesis edilen anayasal bir ilkedir ve böyle bir güvencenin olmaması halinde, yurttaşlar "konutlarına ve mahremiyetlerine (yapılacak) keyfi tecavüzler"e karşı tamamen korumasız kalırlar. Oysa bu tür bir koruma kişi haklarının vazgeçilmez (asli) bir unsurunu oluşturur. Yüksek Mahkeme 1961 yılında verdiği Mapp v. Ohio davası kararında da bu içtihadını teyit etmiştir. Gerçi, Yüksek Mahkeme kimi başka kararlarında delil yasağına "kaçınılmaz bulgu" ve "iyi niyet" istisnaları getirmiş ise de, yasadışı yoldan elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı hususu genel bir kural olarak hâlâ varlığını korumaktadır (David M. O'Brien. Constituîional Law and Politics, C. 2: Civil Righls and Çivi] Liberties, New York. W. W. Norton ve Company. 2. Baskı, 1995, ss. 902-908).

Kaldı ki, Ceza Hukuku Profesörü sayın Dr. Feridun Yenisey'in dosyada yer alan raporunda da işaret edildiği gibi, Amerikan Federal Ceza Kanunu'nda hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin "herhangi bir muhakemede" delil olarak ileri sürülemeyeceğine ilişkin bir hüküm de yer almaktadır. Yani, söz konusu delil yasağı artık sadece içtihadi bir ilke veya kural olmayıp yasal bir hükümdür. Hukuka aykırı delillerin davalarda kullanılmasına yasak getirilmesinin amacı "sanığın Anayasa teminatı altına alınmış olan haklarını(ı) ihlal" edilmemesidir. Ayrıca, özel kişiler tarafından hukuka aykırı yollardan elde edilmiş olan deliller kısmen bu yasağın dışında kalıyorlarsa da, Federal Almanya'da ağır hukuka aykırılık veya hak ihlalleri durumunda delil yasağı geçerliliğini korumaktadır.

II- Hukukumuzda Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Delillerin Değeri

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun, ceza davalarına uygulanacak usul kurallarını gösteren bir düzenleme olmakla birlikte, Anayasa ve ilgili yasaların açık hükmü ile Anayasa Mahkemesi"nin görevine giren ve fakat kendine özgü bir dava niteliği taşıyan siyasi parti kapatma davalarına da bu kanun hüküm ve ilkelerinin işin niteliğine uygun oldukları ölçüde uygulanması gerekmektedir.

Ceza Usul Hukuku'nun önemli ilkelerinden biri "delil serbestisi"dir. Yani Ceza Usul hukukunda, Medeni Usul Hukuku'ndan farklı olarak her şey delil olarak kabul edilebilir. Tarafların sunduğu delillerden ne çıkarım yapılacağı ise yargıçların takdirine bırakılmış bir konudur. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 254. maddesinin birinci fıkrasına göre, "Mahkeme irat ve ikame edilen delilleri, duruşmadan ve tahkikatten edineceği kanaate göre takdir eder."

Ancak bu takdir yetkisi sınırsız değildir. Delil serbestisi ve delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edileceği ilkelerinin belli sınırları vardır. Bu sınırlardan biri de ancak kanunla izin verilen yöntemlerle toplanmış delillerin mahkemeye sunulabilmesidir. Başka bir deyişle, kanunla yasaklanmış yöntemlerle toplanan deliller Mahkeme tarafından dikkate alınmazlar.

Hukukumuzda eskiden beri bazı delil yasakları mevcuttur. Örnek olarak, hukuka aykırı olarak yapılan vücudun fiziksel veya ruhsal muayenesi sonucunda elde edilen bulguların delil olarak sunulması (CMUK, md. 66/son, 74), tanıklıktan veya yeminden çekinme hakkını kullanmış bulunanların hukuka aykırı bir şekilde tanık olarak dinlenmesi (CMUK, md. 47 vd., 245) verilebilir. Bununla birlikte, delil yasakları konusunda genel bir hüküm 1992 yılından beri yürürlüktedir.

Bazı delil toplama yöntemlerinin kanunla, açık olarak yasaklanması ceza yargılaması sistemimize 1992 yılında girmiş olmakla birlikte, bu tarihten daha önce de mahkemeler kanuna, ahlaka ve adaba aykırı olarak elde edilen delillerin hakim tarafından dikkate alınmayacağına karar vermişlerdir. Örneğin, Askeri Yargıtay'ın 2. Ceza Dairesi 26.4.1973 tarihli bir kararında "... kanuna, ahlaka ve genel adaba aykırı surette toplanan delilleri hakim telakki etmekten kaçınmak zorundadır" görüşüne yer vermiştir.

1992 yılında 3842 sayılı Kanun ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda değişiklik yapılmış ve kanuna iki önemli hüküm eklenmiştir. Bunlardan ilki CMUK'nun 135 ve 135/a maddelerinde yer alan sorgulama usulü ve yöntemine ilişkin sınırlamalardır. Bizi yakından ilgilendiren diğer değişiklik ise, CMUK 234. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınmaz" şeklindeki kuraldır.

Bu hükümle birlikte Ceza Muhakemeleri Kanunu'na delil yasakları ile ilgili genel ve kapsayıcı bir hüküm konulmuştur. Maddenin lafzından açık ve net bir şekilde anlaşılacağı gibi hükme esas alınması yasaklanan deliller "hukuka aykırı şekilde elde edilen' delillerdir. Yani, hukuka aykırı olduğu anlaşılan bir delil Mahkeme tarafından kullanılmayacak, hükme esas alınmayacaktır. Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin yeni bir kararında (Ek 1) hukuka aykırı elde edilen delillerin değeri belirlenmiştir. Bu kararda 8. Ceza Dairesi, "polisin duyum üzerine (sanığın) haberleşme özgürlüğüne aykırı olarak mahkeme kararına dayanmaksızın özel hayata müdahale biçiminde telefonun dinlenmesi yoluyla elde edilen bilgilerin hükme esas alınmasını Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 254. maddesine aykırı bulmuştur (Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E. 1999/9021, K. 1999/9538 KT. 9.6.1999).

Türk hukukunda "hukuka aykırılık"tan ne kastedildiği ise gerek hukuk uygulamasında gerekse doktrinde üzerinde tartışma olmayan bir konudur. Türk hukuk sisteminde hukuka aykırılık, gerek yazılı pozitif hukuk metinlerine gerekse hukukun evrensel uygulamaya kavuşmuş ilkelerine aykırılık anlamına gelir.

Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesi'nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa'nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir. Gerçekten de, bir anayasa hükmünü ve yasayı değiştirme gücüne sahip yasakoyucu hukukun genel ilkelerini yok etmeye yönelik bir yasama tasarrufunda bulunamaz.

Özet olarak, Türk hukuk sisteminde "hukuka aykırı şekilde" elde edilen deliller hiçbir şekilde kullanılamaz. Hukuka aykırılıktan kasıt ise tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla "hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller", "yasal olmayan yöntemlerle elde edilen deliller" kavramından yani "yasadışılıktan" da geniş bir içeriğe sahiptir.

III- Özel Kişilerce Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Deliller

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 254. maddesinin ikinci fıkrası dikkatle okunduğunda, bu fıkrada hukuka aykırı olarak elde edilen deliller bakımından sadece soruşturma ve kovuşturma organlarının zikredildiği görülmektedir. Acaba özel kişiler tarafından elde edilen hukuka aykırı deliller soruşturma ve kovuşturma organları tarafından mahkemeye sunulursa ne olacaktır' Kanunda yasak delil yöntemleri kovuşturma makamları için öngörülmüştür. Ancak anayasal haklara ağır bir müdahale söz konusuysa özel kişiler tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin de delil yasakları kapsamına girmesi gerekir. Çünkü, delil yasaklarının asıl amacı temel insan hak ve özgürlüklerini korumaktır. Nitekim, Federal Alman Yargıtay'ı bir özel kişinin sanığın sözlerini gizlice banda alması halinde bu delilin değerlendirilmeye alınmayacağına karar vermiştir. Federal Almanya'da ayrıca gizlice banda alınan ya da bir kişinin hatıra defterinden aktarılan ve hayatın mahrem alanını ilgilendiren bir malumatın değerlendirmeye alınmayacağı kabul edilmektedir (Bahri Öztürk, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, İzmir; Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, 3. b., 1994, s. 395).

Prof. Dr. Feridun Yenisey'in, sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından hazırlanan "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yorumu" adlı kitabına konulmak üzere yazdığı ve adı geçen kitabın ikinci cildinde yer alan görüşleri de farklı değildir ve bu eser bizzat Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından kendi kitabına konulduğundan ayrı bir anlam taşımaktadır. Yenisey, Alman hukuk doktrinine atıfta bulunarak, birey haklarına ağır müdahalede bulunulduğunda özel kişiler tarafından toplanan delillerin kullanılamayacağı görüşüne yer vermiştir. Aynı görüş, sayın Yenisey tarafından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı için hazırlanan ve iddianame eklerinde yer alan raporda da tekrarlanmıştır.

Buna aksi bir görüşü savunmak, özel kişilere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ihlal etme imkanı verir ki, bu bir hukuk devletinde kabul edilemez. Daha da önemlisi, bu tür delillerin hükme esas alınması son zamanlarda toplumumuzda örnekleri görülen mafya oluşumlarını teşvik eder.

IV. Yasin Hatipoğlu ile Necmettin ERBAKAN Arasında Gerçekleştiği İleri Sürülen Görüşmenin Delil Olma Değeri

Yukarıda anlatılan genel esaslar çerçevesinde Hatipoğlu ile ERBAKAN arasında gerçekleştiği ileri sürülen telefon konuşmasının kimliği açıklanmayan bir kişi tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilerek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına sunulması halinde, bu kayıtların delil olarak kullanılması aşağıdaki nedenlerle olanaklı değildir:

1) Bir soruşturma ya da kovuşturma organı tarafından elde edilmese de, insan haklarını çiğneyerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması CMUK 254/2 hükmü nedeniyle mümkün değildir.

Bu olayda, özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel hakları ihlal edilmiştir. Çünkü Anayasa'nın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliğine dokunulamaz", 22. maddesinde ise "Haberleşmenin gizliliği esastır" kuralları yer almaktadır. Anayasa'nın sözü geçen 22. maddesi haberleşme gizliliğine müdahale edilmesinin şartlarını da belirlemiştir. Buna göre, haberleşmenin gizliliği ilkesine ancak şu durumlarda uyulmayabilir:

a) Kanunun açıkça gösterdiği hallerin varlığı,

b) Usulüne göre verilmiş bir hakim kararı ya da gecikmesinde sakınca olan durumlarda kanunla yetkili kılınan merciin emri.

Söz konusu olayda ise her iki koşula da uyulmamış ve söz konusu kişilerin temel hak ve özgürlükleri ihlal edilmiştir. Bu çerçevede ele geçirilen bantların delil olarak kabulü olanaklı değildir. Böyle bir ihlal özel kişiler tarafından yapılsa dahi sonuç değişmeyecektir. Aksi halde resmi makamların delil toplamak için yasadışı Mafya benzeri oluşumlara dayanması yolu açılır ki, telefon dinleme skandallarına yabancı olmayan ülkemizde böyle bir gelişmenin hukuk devleti açısından doğuracağı sakıncalar ortadadır. Bu yol bir kez açılacak olursa, hukuk devletinin temel kurallarından biri olan delil yasaklarına ilişkin varlığını Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinden alan kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir.

2) Usul hukukumuzun ilkelerinden olan "dürüst işlem ilkesi" de bu şekilde elde edilmiş bir delilin kullanılmasına olanak vermez. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı, kişilerin hukuk devletinin kuralları çerçevesinde yargılanmalarını öngörür. Bir hukuk devletinde, devletin tüm organlarının işlemleri, mevcut hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dolayısıyla da dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.

3) Böyle bir delilin kabul edilmesi hukukun genel ilkelerine de aykırılık oluşturur.

Özel kişilerin başkalarının konuşmalarını kaydetmesi ve devlet organlarının bu kayıtlara itibar etmeleri kamu güvenliğini de tehdit eden bir yöne sahiptir. Usul hukukunun kuralları, soruşturmacı ve kovuşturmacı organlara karşı kamuyu koruyan kurallardır. Bir davada soruşturma ve kovuşturma organlarının olayı aydınlatmak için yaptıkları araştırmalar ne kadar kamu yararına ise, kamunun aynı faaliyetlerden zarar görmemesi de eşit derecede kamu yararınadır. Dolayısıyla her iki ihtiyaç arasında makul bir dengenin kurulması gerekir. Bu denge hiçbir zaman tam bir matematiksel kesinlikte kurulamaz. Ancak eğer temel bir hak ihlal edilmişse dengenin kamu aleyhine bozulduğu kesindir.

4) Nihayet, bu şekilde elde edilen bir delil demokratik toplum düzeninin gerekleri ile de bağdaşmaz. Demokratik toplum düzeninin gerekleri Anayasa hukukumuzda bir hak ve özgürlüğün sınırlandırılabilmesinin sınırlarını belirlemek amacıyla kullanılan bir ölçüdür. Anayasamıza göre, hak ve özgürlükler kanunla ve Anayasa'da gösterilen nedenlerle sınırlandırılabilir. Ancak bu sınırlandırma hiçbir zaman demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz. Bir temel hakkın ihlali pahasına delil elde edilmesi, basit bir hukuka aykırılık değildir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklere aykırı bir şekilde delil toplanması bir kanunla gerçekleştirilse dahi, bu kanunun "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ölçütü karşısında hukuki koruma elde etmesi beklenemez. Kaldı ki, söz konusu delilin elde ediliş biçimi bizzat kanun tarafından delil yasakları kapsamına sokulmuştur.

Yukarıdaki tüm nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından Anayasa Mahkemesi'ne delil olduğu iddiasıyla sunulan bu bant kaydının hükme esas alınması hukukun genel ilkelerine, Anayasa'ya ve kanunlara aykırıdır, bundan dolayı da bu davada delil olarak kullanılamaz.

İKİNCİ BÖLÜM

FAZİLET PARTİSİ'NİN KAPATILMIŞ OLAN REFAH PARTİSİ'NİN DEVAMI OLDUĞU İDDİASI

A- İDDİALAR

I- Anayasal ve Yasal Dayanaklar

İddianamede Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, kapatılmış olan Refah Partisi'nin devamı olduğu gerekçesiyle Fazilet Partisi'nin Anayasa'nın 69. maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince kapatılmasını talep etmektedir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı 4.6.1999 tarihli ek dilekçesinde de aynı hükme atıfta bulunmuştur. Bilindiği gibi, söz konusu hüküm, "(t)emelli kapatılan bir partinin başka bir ad altında kurulamayacağı" amirdir.

II- İleri Sürülen Kanıtlar

1) Fazilet Partisi, RP'nin kapatılacağının anlaşılması üzerine "hülle partisi" olarak kurulmuştur.

2) RP'li 147 milletvekili ile belediye başkanlarının tamamına yakını Fazilet Partisi'ne katılmıştır.

3) İsmen sayılan RP'li milletvekilleri Fazilet Partisi'nin Genel İdare Kurulu ve Disiplin Kurulu üyesi olmuştur.

4) "Hoca Gemileri Yaktı" başlıklı gazete haberi.

5) Yasin Hatipoğlu'nun "Usule Aykırı" başkanlık işlemi.

6) Necmettin ERBAKAN'la TBMM Başkanvekili Yasin Hatipoğlu'nun telefon konuşması.

7) "RP Fazilet'e Taşınıyor" başlıklı gazete haberi.

8) İstanbul Milletvekili Ali Oğuz'un açıklaması.

9) Gazeteci Neşe Düzel'in Şevket Kazanla yaptığı konuşma.

10) Merve Kavakçı olayının Fazilet Partisi'nin "gerçekleştirilmek istenen hedefler bakımından" RP'nin devamı olduğunu gösterdiği.

11) Muhtelif 'İslamcı" gazete ve yazarların tutum ve yazıları.

12) TBMM'deki "Amerikan Vatandaşlığı" tartışması.

B. İDDİA VE KANITLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

I. Kapatılmış Bir Partinin "Devamı Olma" Kavramı

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının Fazilet Partisi'nin daha önce temelli kapatılmış olan Refah Partisi'nin "devamı" mahiyetinde olduğuna ilişkin iddiasını dayandırdığı hüküm Anayasa'nın 69. maddesinin yedinci fıkrasıdır. Buna göre, "...kapatılan bir parti başka bir ad altında kurulamaz." Keza, Siyasi Partiler Kanunu'nun değişik 95. maddesi de aynı kuralı tekrarlamış ve hemen devamında bir siyasi partinin kapatılmasına söz veya fiilleriyle neden olan üyelerinin kapatma kararının yayımlanmasını izleyen beş yıl içinde bir başka partinin kurucusu, üyesi, yöneticisi veya denetçisi olamayacaklarını ve bu kişilerin siyasi partiler tarafından aday gösterilemeyeceğini belirtmiştir. Bu duruma göre, yeni bir partinin, bir partinin kapatılmasına neden olan kişileri, kurucu, üye, yönetici ve denetçi yapması ve/veya bu kişileri toplu olarak seçimlerde aday göstermesi halinde, onun kapatılmış partinin devamı olduğuna dair bir karinenin var olduğu söylenebilir.

Öte yandan. Anayasanın 69. maddesinin yedinci fıkrası ve SPK'nın 95. maddesi "kapatılan bir parti(nin)... kurulamayacağı"ndan söz ettiklerine göre, demek ki "devam" kavramının belirlenmesinde eski parti ile yenisi arasında sadece benzerliğin bulunması yeterli görülmemektedir. Bu hükümlerde iki parti arasında benzerlikten değil, aksine açık bir şekilde, kapatılan bir partinin yeniden kurulmasından, yani yeni parti ile eskisi arasında benzerliği aşan bir yakınlıktan -hatta aynılıktan- söz edilmektedir. Anayasa ve Siyasi Partiler Kanunu, kapatılmış bir partinin çeşitli unsurları bakımından devamı olan bir partinin kurulmasını yasaklamaktadır. Bundan dolayı, yeni bir partinin bazı bakımlardan kapatılmış bir partiyle benzerlik göstermesi kendi başına kapatma gerekçesi olamaz.

Yeni bir partinin kapatılan bir partinin bu anlamda devamı niteliğinde olduğuna hükmedebilmek için ise, her iki partinin kimliğinin tüzük ve programları, insan malzemesi (kadroları) ve faaliyetleri bakımından birbiriyle büyük ölçüde örtüşmesi gerekir. Daha açık bir ifadeyle, yeni bir partinin kapatılmış bir partinin devamı sayılabilmesi için sadece kadrolarının büyük ölçüde çakışması yeterli olmayıp, aynı zamanda tüzük ve programlarının büyük ölçüde benzerlik göstermesi ve aynı türden faaliyetler yapmış olmaları da gerekir. Bu duruma göre, tüzük ve programı kapatılmış bir partininkinden tamamen farklı olan ve yürüttüğü her çeşit parti faaliyetleri bakımından eskisinden büyük ölçüde farklılaşan yeni bir partinin, sadece kadrolarındaki kısmi benzerliğe dayanarak eskisinin devamı olduğu söylenemez.

Nihayet, devamlılığın tespitinde, yeni partinin kapatılmış bir partinin devamı olduğunu gösterme gayreti içinde olup olmadığı da önemlidir. Kapatılmış bir partinin devamı olduğu yolundaki yakıştırmalara rağmen, yeni bir parti eskisinin devamı olmadığını ısrarla söylüyorsa, bunun aksine hükmetmek o partinin kendi kimliğini tanımlama hakkına da saygısızlık olur. Siyasi Partiler Kanunu'nun 96. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Kurulacak siyasi partiler Anayasa Mahkemesi'nce kapatılan siyasi partilerin devamı olduklarını beyan edemez ve böyle bir iddiada bulunamazlar" şeklindeki hüküm bu çerçevede daha anlamlı hale gelmektedir. Başka bir anlatımla, bir partinin kapatılmış bir partinin devamı olduğunu tespit ederken, onun kendisinin de bu yolda bir iddiada bulunması gerekir. Bu nedenle, kapatılmış bir partinin devamı olduğu yolunda bir iddiada bulunmak şöyle dursun, bu tür iddialara ısrarla karşı çıkarak kendisinin yepyeni bir parti olduğunu ve hiç bir partinin devamı olmadığını söyleyen bir partiyi yeni bir parti saymak gerekir.

11. Fazilet Partisi Kapatılmış Olan Refah Partisi'nin Devamı Değildir

1. Fazilet Partisi Refah Partisi'nin Hukuki Varlığı Devam Ettiği Sırada Kurulmuştur

Fazilet Partisi'nin, iddia edildiği gibi. Refah Partisi'nin devamı olması maddeten imkansızdır. Çünkü, Fazilet Partisi 17 Aralık 1997 tarihinde kurulmuştur ki, bu tarihin Refah Partisi'nin Anayasa Mahkemesi tarafından kapatıldığı 16.1.1998 tarihinden önce olduğu açıktır. Oysa, bir devamlılıktan söz edebilmek için, iki parti arasında zaman bakımından bir ard arda gelişin varit olması mantıki bir zorunluluktur. Aynı anda hukuken mevcut olan iki partiden birinin diğerinin "devamı" olması imkansızdır.

Fazilet Partisi'nin Refah Partisi'nin kapatılacağının anlaşılması üzerine "tedbiren" kurulmuş olduğu da söylenemez. Çünkü, hakkında kapatma davası açılmış olan Refah Partisi'ni Anayasa Mahkemesinin kapatıp kapatmayacağını hiç kimse önceden bilemezdi. Kaldı ki, söz konusu partinin kimi yöneticilerinin -özellikle de sayın Necmettin ERBAKAN'ın- kamuoyunun bilgisi dahilinde olan bazı beyan ve açıklamaları, kendilerinin partinin kapatılacağına ihtimal bile vermediklerini göstermektedir. Böyle bir beklenti içinde olsalar bile, o kadrodan tamamen farklı, Refah Partisi'nden bağımsız bambaşka bir ekibin bu beklenti doğrultusunda hareket ederek Fazilet Partisi'ni önceden kurduğu da düşünülemez. Böyle bir durumun varit olması için Fazilet Partisi'ni kuranların eski Refah Partisi'nin yönetim kadrosunun talimatları doğrultusunda hareket etmiş olduklarının kanıtlanması gerekir. Esasen, Anayasa Mahkememizin kararının kimi kişi veya çevrelerce önceden bilindiğini söylemek, hatta bunu ima etmek, hem bir anayasal kurum olarak bu yüksek mahkememize hem de onun sayın üyelerine bühtanda bulunmak olur.

2. Fazilet Partisi Tüzük ve Programıyla Tamamen Yeni Bir Partidir

Yukarıda açıklandığı üzere, yeni bir partinin kapatılmış bir partinin devamı sayılabilmesi için, her şeyden önce onun program ve tüzüğü bakımından kapatılmış parti ile yakın bir benzerlik göstermesi ve aynı siyaset anlayışını sürdürmesi gerekir. Oysa, Fazilet Partisi'nin tüzük ve programı incelendiğinde Fazilet Partisi'nin sadece ismen değil, temel anlayış ve politikaları bakımından da gerçekten yeni bir parti olduğu ve hiçbir kapatılmış partinin devamı niteliğinde olmadığı görülecektir.

Programı incelendiğinde görülecektir ki, Fazilet Partisi demokrasi, laiklik, hukuk devleti ve insan hakları temeli üstüne kurulmuş, iktisadi anlayış bakımından piyasa ekonomisini benimsemiş bir partidir. Nitekim, Programının Birinci Bölüm'ünde, "Atatürk İlke ve Devrimleri... Demokratik, Laik ve Sosyal Hukuk Dcvleti"nin oluşturduğu genel çerçeve içinde partinin amaçları şu şekilde belirtilmiştir:

"- Gerçek demokrasiye, en geniş anlamda insan hak ve özgürlüklerine, millet iradesinin üstünlüğüne inanmak,

- Düşünce ve ifade, din ve vicdan ile, hür teşebbüs özgürlüklerinin en geniş ve kamil manada kullanımına imkan sağlamak,

- Dil, din, mezhep, meşrep ve ırk ayrımı gözetmeksizin ulusal birlik ve beraberliği temin ederek barış içinde yaşamak,

(...)

- Sosyal ve ekonomik kalkınmayı gaye edinerek, ulusumuzun ferit ve toplum olarak mutluluğunu sağlayıp, çağdaş uygarlık düzeyinin üzerine çıkarmak.

- Ülkemizde haksızlığı, adaletsizliği, çifte standardı, yolsuzluğu, insanlara zulmü ve baskıyı kaldırarak; dürüst, temiz, adaletli, güvenilir ve millete hizmeti esas alan bir devlet yönetimini tesis etmek."

Bu amaçları nazarı itibara alındığında, Fazilet Partisi'nin modern esaslara ve yönelimlere uygun yeni bir siyasi anlayış ve kimliği temsil ettiği ortaya çıkmaktadır. Nitekim, Partinin ilkeleri ile ilgili açıklamalar da aynı doğrultudadır. Bu açıklamalar dikkatle gözden geçirildiğinde Fazilet Partisi'nin başlıca şu ilke ve esasları benimsemiş olduğu anlaşılmaktadır:

- ulusal iradenin üstünlüğü ve ulusun demokratik temsilcisi olarak TBMM'nin seçkin yeri,

- siyasi partilerin demokrasi için vazgeçilmezliği,

- demokratik düzenin hukuk ve adalete dayanması gereği,

- ulusal iradenin temel özgürlüklerin güvencesi olduğu,

- çağdaş ve demokratik dünya ile bütünleşmenin demokrasinin tam olarak uygulanmasına bağlı olduğu,

- demokrasinin çeşitli toplum kesimlerinin barış içinde bir arada yaşamasının zorunlu şartı olduğu

- evrensel ve bölgesel insan hakları belgelerinde tanınan temel hakların ve onlarla ilgili hukuki normların bütün yurttaşlar için eksiksiz olarak uygulanması gereği,

- insan haklarının dil, din, mezhep ve ırk ayrımı gözetilmeksizin güvence altına alınmasının devletin asli görevi olduğu,

- yurttaşların kendi dini inançlarının gereklerini serbestçe yerine getirebilmeleri ve dine dayalı zorlama yapılmaması anlamında laikliğin önemi,

- düşünce, söz ve kanaatlerin özgürce açıklanabilmesini ve başkalarına iletilebilmesinin, tarafsız ve kişilik haklarına saygılı yazılı ve görsel basının demokrasi için vazgeçilmezliği,

- teşebbüs hürriyetinin temel insan hakları içindeki önemi.

Parti programının Üçüncü Bolümü"nde rekabetçi piyasa ekonomisine dayalı iktisadi modelin hedef olarak benimsendiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, Türk ekonomisinin küresel rekabet için hazırlanması, refahın artırılması ve gelir dağılımının düzeltilmesi, devletin mümkün olduğunca ticari ve sınai faaliyetlerin dışına çıkarılması ve bu çerçevede özelleştirmenin hızlandırılması, ayrıca istihdamın artırılması ve enflasyonla mücadele iktisadi politikanın temel amaçları arasında sayılmaktadır.

Fazilet Partisi'nin devletin mahiyeti, yapısı ve görevleri ile ilgili genel görüşü de çağdaş eğilimlere ve Türkiye'nin gerçeklerine tamamiyle uygundur. Partinin anlayışınca, devletin varlık nedeni halka hizmettir. Devletin bu anlayış çerçevesinde hızlı, verimli, kırtasiyecilikten uzak ve vatandaşa güven esasına dayanır biçimde çalışması ve yerel yönetimlerin güçlendirilmesi önerilmektedir. Yönetimde "adalet"in sağlanması, bu çerçevede yurttaş özgürlüklerinin dokunulmazlığının sağlanması ve mahkemelerin hızlı ve etkin çalışmasının temini, hukuk devletinin tesisi, her türlü ayrımcı muamelenin kaldırılması partinin hedefleri arasındadır. Ayrıca, içinde bulunduğu coğrafi konum ve tarihsel gerçeklerin Türkiye'nin savunma gücünün takviyesini zorunlu kıldığı hususu da parti programının içerdiği esaslar arasındadır.

Fazilet Partisi'nin dış politika anlayışı da ülkemizde genel kabul gören yaklaşımdan özünde farklı değildir. Bu çerçevede, Avrupa Birliği ve Amerika Birleşik Devletleri'yle ilişkilerimizde karşılıklı güven ve anlayışın tesis edilmesi; Uzakdoğu ülkeleri, islam dünyası ve Türki Cumhuriyetlerle çok yönlü ilişkiler kurulması ve geliştirilmesi ve nihayet Türkiye'nin Orta Doğu ve Balkanlarda daha aktif bir dış politika izlemesi ve önder rol üstlenmesi savunulmaktadır. Parti'nin hedeflediği dış politika anlayışı kısaca aktif, dengeli ve kişilikli olarak özetlenebilir.

Fazilet Partisi ayrıca, kapatılmış olan Refah Partisi'nden farklı olarak, "çok hukukluluk"u değil, hukukun tekliğini esas alır. Parti keza, programından da anlaşıldığı gibi, evrensel-demokratik laiklik anlayışını savunur. Türkiye'nin dış ilişkilerini öncelikle Batı dünyası ekseninde yürütmekten yanadır. Nitekim, Parti Programı'nda ülkemizde "demokrasinin tam ve kamil manada uygulanmasının yolunun "çağdaş, demokratik dünya ile bütünleşmek"ten geçtiği özellikle vurgulanmıştır. Bu haliyle Fazilet Partisi Batı demokrasilerindeki liberal veya liberal-demokrat partilere benzemektedir. Fazilet Partisi'nin bu kimliğiyle Türk siyasal sistemi yelpazesi içinde yerleştirilebileceği en uygun konum ise "merkez"dir.

3. Fazilet Partisi "Hülle Partisi" Değildir

İddianamede Fazilet Partisi'nin kapatılmış olan Refah Partisi'nin devamı olduğunun kanıtlan olarak ileri sürülen iddialardan birincisi Fazilet Partisi'nin bir "hülle partisi" olarak kurulmuş olduğudur. Bildiğimiz kadarıyla, böyle bir kavram ne -Anayasa başta olmak üzere- siyasi partiler mevzuatımızda ne de Türk kamu hukuku doktrininde yer almaktadır. En azından Anayasamız ve siyasi partiler hukukumuz bakımından "hülle" kavramı teknik bir terim sayılamaz. Gerek Anayasa gerekse Siyasi Partiler Kanunu "demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurları" olarak görülen siyasi partileri özel bir düzenlemeye tabi tutmuş ve bu çerçevede siyasi partilerin tabi olacakları esasları ve hangi nedenlerle kapatılacağını ayrıntılı bir biçimde göstermiştir. Bu nedenle, Cumhuriyet öncesi hukuk sisteminden günlük dile miras kalmış olan ve siyasi partilerin yürürlükteki hukuki rejimi açısından uygulanabilirliği olmayan "hülle" kavramına dayanarak bir partinin kapatılması istenemez. Esasen, yeni bir partinin, hangi şartlar altında kapatılmış bir partinin devamı sayılacağı hususu yukarıda açıklanmış olup, "hülle" kavramını bu şartlar arasına dahil etmenin hiçbir hukuki imkanı bulunmamaktadır.

Esasen, Anayasa Mahkememiz de bir kararında, bir partinin kapatılmış başka bir partinin devamı olduğunu belirlemede "imaj" ve "izlenim" gibi hukuki olmayan ve anlamı belirsiz kavramlara dayanılamayacağım belirtmiştir, (bkz. E. 1984/1 K. 1984/1 ve 28.9.1984 tarihli DYP kararı, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 20, s. 510). Yüksek Mahkeme, söz konusu kararında siyasi partilerin kapatılma nedenleri açısından kullanılan kavramlarda "belli bir açıklık, belirginlik" bulunmasının gerekli olduğunu belirterek, "üstü kapalı, dolaylı, belirgin olmayan durumların da yasak kapsamına alınması düşünülseydi, bu(nun yasada)... açıkça belirtilecek" olduğuna dikkat çekmiştir. Aynı şekilde, "objektif ölçüleri olmayan sübjektif değerlendirmelere açık kavramlar"a dayanarak bir partinin kapatılması istenemez. Mahkemeye göre, kapatma nedenlerini geniş yorumlamak kanunun amacına aykırı olduğu gibi, "kanunsuz suç olmaz" ilkesine de aykırıdır. "Hülle" kavramı da aynı türden bir kavram olup, siyasi partiler hukuku bakımından uygulanabilirliği bulunmamaktadır.

4. Refah Partili Milletvekili ve Belediye Başkanlarının Fazilet Partisi'ne Geçmesi Sorunu

İddianamede 147 Refah Partili milletvekilinin ve belediye başkanlarının tamamına yakınının Fazilet Partisi'ne geçmiş olması iki parti arasında bir devamlılık ilişkisi olduğunu gösteren kanıtlar arasında zikredilmiştir. Her şeyden önce belirtmek gerekir ki, Fazilet Partisi'ne geçen eski Refah Partili milletvekillerinin sayısı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın iddia ettiği gibi 147 değil 144'tür. Ne var ki, etkinlikleri bakımından sıradan parti mensuplarından farklı olsalar da, gerek milletvekilleri gerekse belediye başkanlarının parti üyesi olmak bakımından milyonlarca benzerlerinden hukuken bir farkı ve ayrıcalığı yoktur. Refah Partili 144 milletvekili ile çok sayıda belediye başkanının Fazilet Partisi'ne geçmiş olması olgusu iki parti arasında sadece kadrolar bakımından, o da kısmen, bir benzerlik olduğunu göstermektedir. Bu ise Fazilet Partisi'nin kapatılmış olan Refah Partisi'nin hukuken (Anayasal anlamda) devamı olduğunu göstermeye yetmez. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi kararıyla yasaklanmış olmayan parti mensuplarının başka bir partide siyasi faaliyet göstermeleri gayet doğaldır. Aksi halde, bir kısım yurttaşın siyasi haklarına keyfi olarak kısıtlama getirilmiş olduğunu kabul etmek gerekirdi. Söz konusu milletvekilleri ve belediye başkanları başka bir partiye de geçmiş olabilirlerdi, sırf buna bakarak o parti veya partilerin de Refah Partisi'nin devamı olduğuna mı hükmetmek gerekecekti' Nitekim bazı eski Refah Parti'li milletvekilleri de Anavatan Partisi'ne ve Doğru Yol Partisi'ne geçmiştir.

5. Bazı Refah Partili Milletvekillerinin Fazilet Partisinde Yönetim ve Denetim Mevkilerinde Bulunmaları Sorunu

Anayasanın 69. maddesinin sekizinci fıkrasına göre, herhangi bir partinin yöneticisi ve deneticisi olamayacak olanlar sadece partilerinin kapatılmasına söz ve eylemleriyle sebebiyet vermiş olan parti üyeleridir. Bunun dışında, kapatılmış bir partinin mensupları için genel bir siyaset yasağı bulunmamaktadır. Hakkında siyaset yasağı bulunmayan yurttaşların herhangi bir partide yönetim ve denetim mevkilerinde görev almalarının önünde herhangi bir hukuki engel de bulunmamaktadır. Öte yandan, yukarıda açıklanan esaslar çerçevesinde, kapatılmış bir partinin bazı mensuplarının yeni bir partinin yetkili organlarında görev almış olmaları, kendi başına, o partiyi eskisinin devamı yapmaz. Kaldı ki, Fazilet Partisi içindeki eski Refah Partililer genel olarak olduğu kadar yönetim ve denetim kurullarında da azınlık durumundadırlar. Bu durumda. Fazilet Partisi bu nedenle de Refah Partisi'nin anayasal anlamda devamı sayılamaz.

Kaldı ki, gerek durumları yukarıda (4 nolu) başlıkta tartışılan, gerekse şimdi söz konusu edilen eski Refah Partililer, Fazilet Partisi'nin bütün üyeleri içinde küçük bir azınlık teşkil etmektedirler. Fazilet Partisi üyelerinin çoğunluğu ise daha önce herhangi bir partinin üyesi olmayan yurttaşlardan oluşmaktadır.

6. "Hoca Gemileri Yaktı" Başlıklı Gazete Haberi

Kapatılan Refah Partisi Genel Başkanı Necmettin ERBAKAN'ın Fazilet Partililere TBMM'de nasıl davranmaları gerektiği konusunda kimi Fazilet Partililere talimat verdiği yolundaki bu gazete haberi Fazilet Partisi'nin kapatılan Refah Partisi'nin devamı mahiyetinde olduğunun bir kanıtı olamaz. Bir kere, bu haberin gerçek bir olayı aksettirdiğinin hiçbir kanıtı olmayıp, bir rivayetten ibaret olduğu açıktır. İkinci olarak, Necmettin ERBAKAN'ın kime, hangi parti yetkilisine ne söylediği ve nasıl bir karşılık gördüğünün açık-seçik belli olmadığı bir rivayetten kesin yargısal sonuçlara ulaşılması mümkün değildir. Üçüncü olarak, daha önceki siyasi hayatlarında yakınlıkları ve mesai beraberlikleri bulunan kimi Fazilet Partililerin bireysel olarak ERBAKAN'la görüşmüş olmaları ihtimali insani ilişkiler açısından olağan karşılanması gereken bir durumdur; bundan kurumsal olarak partinin kimliğiyle ilgili hukuki sonuçlar çıkarılamaz. Nihayet, haberde iddia edilen hususlar doğru olsa bile, bu durum Fazilet Partisi'nin Siyasi Partiler Kanunu'nun 95. maddesindeki anlamda Refah Partisi'nin devamı olduğu anlamına gelmez. Maddede belirtilen durumların hiç birisi varit değildir.

7. Yasin Hatipoğlu'nun Meclis Başkanvekili Olarak Yaptığı ve Usule Aykırı Olduğu İddia Edilen İşlem

Meclis Başkanvekili Yasin Hatipoğlu'nun usule aykırı olduğu iddia edilen şekilde bir önergeyi gündeme alma girişimine bakarak Fazilet Partisi ile kapatılan Refah Partisi arasında hukuki bir devamlılık ilişkisi kurulamaz. Çünkü, bu işlem "usulsüz" bile olsa Fazilet Partisi'nin değil, bireysel olarak Yasin Hatipoğlu'nun bir işlemidir; daha doğrusu Hatiboğlu'nun bir "partili" olarak değil, Anayasa'nın 94. maddesi çerçevesinde Meclis Başkanvekili olarak yaptığı bir işlemdir. Kaldı ki, Yasin Hatipoğlu'nun söz konusu girişimi sonuç vermemiş, işaret edilen önerge gündeme alınmamıştır.

8. Necmettin ERBAKAN'la TBMM Başkanvekili Yasin Hatipoğlu Arasında Geçtiği İddia Edilen Telefon Konuşması

Bu konuşmanın delil olabilirliği sorununu usule ilişkin sorunlar bahsinde tartışmış ve Türk pozitif hukuku bakımından bunun mümkün olmadığı sonucuna varmıştık. Mamafih, bundan dolayı, bu konuşmanın Yüce Mahkememiz tarafından hiç nazarı itibara alınmayacağını umuyoruz.

Kaldı ki, özel kişiler tarafından elde edilen bu gibi deliller kendisine ulaştığında her kamu makamının yurttaşların temel haklarına açık bir müdahale teşkil eden bu olay hakkında hemen gerekli hukuki işlemi yapması gerekir. Aynı yükümlülüğün, bir kamu görevlisi olan sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı açısından da söz konusu olduğu şüphesizdir. Sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın kendisine söz konusu bandı getirenler hakkında en azından suç duyurusunda bulunması gerekirken bu ödevini ihmal etmesinin, üstelik bunu Yüce Mahkeme'de kullanılacak bir delil olarak dava dosyasına koymasının uygun bir davranış olmadığı açıktır. Ayrıca, bu tür davranışların kimi yasadışı grupların yurttaşların özel hayatlarına keyfi müdahalelerini teşvik edici bir etki yaratacağı da kesindir.

Öte yandan, söz konusu olayın sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın belirttiği şekilde gerçekleştiği de tam bir kesinlikle söylenemez. Varsayım olarak şöyle düşünmek mümkündür: Sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı aslında ERBAKAN'la Hatipoğlu arasındaki konuşmayı kendisi kayda aldırmış, fakat CMUK'nun "yasadışı yoldan elde edilen delillerin mahkemede ileri sürülemeyeceği' yolundaki kuralı nedeniyle, kasetin başkalarınca kendisine getirilmiş olduğunu ileri sürmüştür. Bundan dolayı, sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın. bu iddiasını kanıtlamadığı sürece, söz konusu kaseti kendisinin veya memurlarının değil de dışarıdan birtakım özel şahısların elde edip kendisine ulaştırmış olduğu hususu sadece bir iddia olarak kalmaya devam edecektir. Kaset bu nedenle de bu davada delil olarak kullanılamaz.

Kaldı ki, bu kaset geçerli bir delil sayılsa bile, Necmettin ERBAKAN'la Yasin Hatiboğlu arasındaki konuşmanın içeriğine bakılarak da Fazilet Partisi'nin kapatılmış olan Refah Partisi'nin hukuken devamı mahiyetinde olduğu söylenemez. Çünkü, her şeyden önce, konuşmanın yapıldığı tarih itibariyle TBMM Başkanvekili olan Yasin Hatipoğlu Fazilet Partili olmakla beraber, TBMM Başkanvekili sıfatıyla hareket ettiği durumlarda Fazilet Partisi'ni temsil edemez. Çünkü, Anayasa ve TBMM İçtüzüğü Başkanlık Divanı üyelerinin partilerinden bağımsız olmalarını öngörmüştür. Nitekim Anayasa'nın 94. maddesinin son fıkrasına göre, 'Türkiye Büyük Millet Meclisi (...) Başkanvekilleri, üyesi bulundukları siyasi partinin veya parti grubunun Meclis içinde veya dışındaki faaliyetlerine (...) katılamazlar." Kapatılmış olan Refah Partisi'nin Genel Başkanı Necmettin ERBAKAN'la Yasin Hatipoğlu arasında geçtiği iddia edilen konuşma da parti faaliyetlerinden tamamen bağımsız bir konuyla, TBMM'nin yönetimiyle ilgilidir.

İkinci olarak, konuşmadan anlaşıldığına göre. Necmettin ERBAKAN kendi konumuyla ilgili olarak sadece Yasin Hatipoğlu'ndan değil, bazı başka parti mensupları ve milletvekillerinden de taleplerde bulunmuş ve yardım istemiştir. Bunlar arasında Demokrat Türkiye Partisi Genel Başkanı Hüsamettin Cindoruk ve Yalım Erez de vardır. Kaldı ki, bu konuşmadan, ortada Necmettin ERBAKAN'la Yasin Hatipoğlu'nun birlikte planladıkları bir işin varlığı yerine, ERBAKAN'nın tek taraflı olarak Yasin Hatipoğlu'nu yönlendirme çabası içinde olduğu ve Hatipoğlu'nun onun isteklerine direnmeye çalıştığı da anlaşılmaktadır.

Nihayet, daha genel olarak bu konuşmanın ortak geçmişleri, dostluk ve yakınlıkları bulunan kişiler arasındaki normal insani ilişkiler açısından da değerlendirilmesi gerekir. Herhalde, hiçbir politikacının, eski partisinin kapatılması üzerine eski lideri ile bütün insani ilişkilerini ve dostluğunu kesmesi beklenemez. ERBAKAN ve Hatipoğlu gibi 30 yıl birlikte siyaset yapmış kişiler arasında özel hayatlarındaki yakınlıklar ve medeni ilişkiler elbette devam edecektir. Bu türden bir insani ilişki kapatılmış bir parti (Refah Partisi) ile yeni bir parti (Fazilet Partisi) arasında hukuken devamlılık ilişkisi bulunduğunun bir kanıtı olarak görülemez.

9. "RP Fazilet'e Taşınıyor" Başlıklı Gazete Haberi

Bu haber de, bir gazetenin Fazilet Partisi üzerinde belli bir yönde kamuoyu baskısı yaratmak amacıyla kurguladığı ve doğruluğuna dair herhangi bir kanıtın bulunmadığı bir haberdir. Ortada sadece bir iddia bulunmaktadır. Bu nedenle hukuki delil olma değeri bulunmamaktadır.

10. İstanbul Milletvekili Ali Oğuz'un Açıklaması

Sayın Ali Oğuz'un açıklamaları tamamen kendi kişisel değerlendirmeleri olup Fazilet Partisi'ni bağlamaz. Kaldı ki, sözkonusu beyanat tarihinde Fazilet Partisi'nin üyesi de olmayan bir kişinin o partiyle ilgili beyanının hiçbir bağlayıcılığı olamaz. Fazilet Partisi kendi siyasi kimliğini ve pozisyonunu üyesi bile olmayan kişilerin temennilerine göre belirlemez; parti kimliğini, yukarıda açıkladığımız gibi, programıyla ayrıntılı olarak ortaya koymuştur.

11. Gazeteci Neşe Düzel'in Şevket Kazan'la Yaptığı Konuşma

Şevket Kazan, Anayasa Mahkemesi'nin kararıyla Anayasa gereğince beş yıl süreyle siyasetten yasaklanmış bir kişidir; tabiatıyla partimizin üyesi de değildir. Bu konuşmada sayın Şevket Kazan'ın yaptığı açıklamalar tamamen kendi temennilerinden ibarettir. Partimizle herhangi bir hukuki ilişkisi bulunmayan bir eski politikacının yaptığı açıklamaların Partimizi hiç bir biçimde bağlamayacağı hususu ayrıca izahı gerektirmeyecek kadar açıktır. Şevket Kazan'ın, "Ben siyasetin her zaman içindeyim, kanun teklifleri hazırlayıp Mecliste bunları kanunlaştırırım" şeklindeki ifadesi de, kişisel bir övünmeden ibaret olması bir yana, bir takım hususların yasalaşması hususunda girişimde bulunmak her yurttaşın hakkıdır. Değil eski bir bakan ve milletvekili, herhangi bir yurttaş da tanıdığı parlamenterlerle temas kurmak suretiyle belli bir konuda yasal düzenleme yapılması için girişimde bulunabilir. Şevket Kazan'ın sözleri de bu çerçevede değerlendirilmelidir. Yoksa bu sözler onunla Fazilet Partisi arasında organik bir ilişkinin var olduğu anlamına gelmez.

12. Merve Kavakçı'nın Konuşmalarının "Gerçekleştirilmek İstenen Hedefler Bakımından" Fazilet Partisi'nin RP'nin Devamı Olduğunu Gösterdiği İddiası

Her şeyden önce, Fazilet Partisi Milletvekili Merve Kavakçı'nın kapatılan Refah Partisi 'nin de bir üyesi olması ne anayasal ne de yasal anlamda bu iki parti arasında bir devamlılık ilişkisi olduğunu gösterir. Bir partinin hangi hallerde kapatılmış bir partinin devamı sayılacağını yukarıda açıklamıştık, bu olayı o çerçevede düşünmeye hiçbir bakımdan imkan yoktur. Merve Kavakçı Partimizin sözcüsü veya yetkili bir organı yahut mercii, makamı da değildir. Bundan dolayı onun şu veya bu toplantıda konuştuklarının partimizi bağlaması da düşünülemez.

13. Akit Gazetesindeki İlan ve Bir Köşe Yazısı

Sayın Cumhuriyet Başsavcısı 10 Mayıs 1999 tarihli Akit gazetesinde yer alan "İBDA" adlı bir örgütün ilanı ile bir 'İslamcı" yazarın köşe yazısı üzerine Prof. Dr. Nur Sertel'in bir değerlendirme yazısını Fazilet Partisi aleyhine kanıtlar arasında zikretmiş olmakla beraber, bunun hangi hukuk mantığı içinde yapıldığı anlaşılamamaktadır. Her halükarda, ne herhangi bir biçimde Partimizle ilişkisi bulunmayan "İslamcı" olarak nitelenen şu veya bu adlı örgütün veya bir köşe yazarının açıklamaları partimizi bağlar, ne de herhangi bir yazarın bunlar hakkındaki yorum ve değerlendirmesinin bu dava bakımından hukuki bir değeri vardır. Fazilet Partisi'nin kapatılmış olan Refah Partisi'nin devamı mahiyetinde olduğu iddiasının kanıtlanması bakımından bunların hepsi dışı saadet hususlardır; bu davayla ilgisizdir.

14. TBMM'deki "Amerikan Vatandaşlığı" Tartışması

Doğru Yol Partisi Genel Başkanı ve eski başbakanlardan Sayın Tansu Çiller'in "Amerikan vatandaşlığı"nın tartışıldığı ve sayın Necmettin ERBAKAN'ın bu konudaki görüşlerini de içeren 1993 tarihli TBMM Tutanak Dergisi'nin de bu dava bakımından kanıt olma değeri bulunmamaktadır. Eski bir partinin genel başkanının (Necmettin ERBAKAN'ın) yıllar önce bu konuda ne söylemiş olduğunun Fazilet Partisi'nin kapatılması davasıyla herhangi bir ilişkisi yoktur. Sayın Başsavcı'nın burada Fazilet Partisi İstanbul Milletvekili Merve Kavakçı'nın "Amerikan vatandaşlığı" konusuna telmihte bulunduğu anlaşılmaktadır; ne var ki, bu mesele tamamen hukuki olup yargıya intikal etmiştir. Kaldı ki, halen derdest olan dava Merve Kavakçı'nın aleyhine sonuçlansa bile, bunun Anayasa Mahkememizin önündeki bu kapatma davasına herhangi bir etkisi olamaz. Çünkü, bu durum ne Fazilet Partisi'nin kapatılmış bir partinin "devamı" olup olmamasıyla, hatta ne de yasak eylemlerin "odağı" olup olmamasıyla ilgilidir.

III. Fazilet Partisi'nin Kapatılan Refah Partisi'nin Devamı Olduğuna İlişkin İddianın Genel Bir Değerlendirmesi

Yukarıdaki ayrıntılı açıklamalardan anlaşılacağı gibi, sayın Cumhuriyet Başsavcısının Fazilet Partisi'nin Anayasa Mahkemesi'nce kapatılmış olan Refah Partisi'nin devamı mahiyetinde olduğuna ilişkin iddiası tümüyle dayanaksızdır. Her şeyden önce, gerek Anayasa'nın 69. maddesinin yedinci fıkrası gerekse Siyasi Partiler Kanunu'nun değişik 95. maddesi, yeni bir partinin kapatılmış olan başka bir partinin devamı olduğunun iki temel işaretini vermiştir ki bunlardan hiçbirisi Fazilet Partisi bakımından söz konusu değildir. Nitekim, ne Fazilet Partisi yasaklı Refah Partili siyasetçileri "kurucu, üye, yönetici ve denetçi" yapmıştır, ne de seçimlerde bu kişileri topluca aday göstermiştir. Esasen, Fazilet Partisi'nin kapatılan Refah Partisi'nin devamı olması zaman bakımından da mümkün değildir. Çünkü, Fazilet Partisi'nin kurulduğu 17 Aralık 1997 tarihinde Refah Partisi'nin hukuki varlığı devam ediyordu. Oysa, bir kuruluşun başka bir kuruluşun "devamı" sayılabilmesi için, onun diğerinin hukuki varlığı sona erdikten sonra kurulmuş olması gerekir.

Öte yandan, Fazilet Partisi gerek tüzük ve programı gerekse bugüne kadar ortaya koyduğu siyaset anlayışı bakımından tamamen yeni bir partidir. Kapatılan Refah Partisi ile Fazilet Partisi arasında bu unsurlar bakımından devamlılığın bulunduğuna ilişkin zikre değer hiçbir gösterge yoktur. Fazilet Partisi'nin programı liberal demokratik esaslara dayanmakta ve Türkiye'nin muhtelif sorunlarına çağdaş ve gerçekçi çözüm önerileri içermektedir. Fazilet Partisi hiç bir platformda kapatılan Refah Partisi'nin program ilkelerinin takipçisi olduğu yolunda açıkça veya imalı olarak herhangi bir beyanda da bulunmamıştır.

Kapatılan Refah Partisi'nin bazı üyelerinin Fazilet Partisi "ne katılmış olmaları da iki parti arasında iddia edildiği gibi bir devamlılık ilişkisi bulunduğunu göstermez. Çünkü, Siyasi Partiler Kanunu'nun değişik 95. maddesi hükmü karşısında, devamlılık kavramı açısından göz önünde bulundurulması gereken sadece yasaklı siyasetçilerin yeni partideki konumudur. Kapatılmış bir partinin Anayasa Mahkemesi kararıyla siyasetten yasaklanmamış üyelerinin "yurttaş" sıfatıyla bütün anayasal hakları -bu arada siyasi hakları da- varlığını elbette korumaktadır. Dolayısıyla bu kategoride yer alan yurttaşların çeşitli partilerde siyasi faaliyet yapmalarına hiçbir engel yoktur. Bu duruma göre, kimi eski -yasaklı olmayan Refah Partililerin başka partiler yanında Fazilet Partisi'nde siyasete devam etmelerini, onun Refah Partisi'nin devamı olduğunun bir kanıtı olarak değerlendirmek Anayasanın hem lafzına hem de ruhuna aykırıdır. Bu yargı, Fazilet Partisi'ne geçmiş olan kimi Refah Partili milletvekilleri ve belediye başkanları açısından da geçerlidir. Anayasa Mahkemesi tarafından kendilerine yasak getirilmiş olmamak kaydıyla, milletvekilleri ve belediye başkanları ile sıradan parti üyeleri arasında bir fark yoktur.

Sonuç olarak, sayın Cumhuriyet Başsavcısı tarafından ileri sürülen "kanıtlar"ın hiçbiri Fazilet Partisi'nin kapatılan Refah Partisi'nin devamı mahiyetinde olduğunu göstermez.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

FAZİLET PARTİSİ'NİN LAİKLİK KARŞITI EYLEMLERİN ODAĞI HALİNE GELDİĞİ İDDİASI

A. İDDİALAR

1. Anayasal ve Yasal Dayanaklar

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı İddianamesinde Fazilet Partisi'nin kapatılması talebine gerekçe olarak Partinin laiklik karşıtı eylemlerin odağı haline geldiğini ileri sürmektedir. İddianamede Anayasa'nın "laiklik" ilkesini Cumhuriyetin vasıfları arasında sayan 2., dini ve dince kutsal sayılan şeyleri istismar yasağı getiren 24/son, siyasi partilerin tüzük, program ve eylemleri bakımından "laik Cumhuriyet" ilkesine aykırı olamayacaklarını belirten 68/4., ve nihayet siyasi partilerin ancak 68/4. maddede belirtilen eylemlerin işlendiği bir odak haline geldiğinin Anayasa Mahkemesi'nce tespit edilmesi halinde kapatılacağını öngören 69/6. maddesi hükümleri kapatma talebinin anayasal dayanakları olarak zikredilmiştir.

Kapatma talebinin yasal dayanakları olarak ise, Siyasi Partiler Kanunu'nun siyasi partilerin Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan Cumhuriyetin vasıflarını (özel olarak laikliği) değiştirme amacı gütmesini yasaklayan 78/a-l., din ve mezhep ayrımı yaratmak ve bunlara dayanan bir devlet düzeni kurmak amacı gütmeyi yasaklayan 78/a-2. ve cemaat, din, mezhep veya tarikat esaslarına dayanma yasağı getiren 78/b. maddeleri ile aynı kanunun Türkiye Cumhuriyeti'nin laiklik niteliğini değiştirme amacı gütme ve bu amaca yönelik faaliyette bulunma yasağı getiren 86. ve dini ve dince kutsal sayılan şeyleri istismar yasağına yer veren 87. maddeleri gösterilmiştir.

II. İleri Sürülen Kanıtlar

Sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının iddianamesinde Fazilet Partisi'nin laiklik karşıtı eylemlerin odağı haline geldiği iddiasının kanıtları olarak ileri sürdüğü hususlar şunlardır:

a) Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı olarak ısrarla "türban yasağı"nın eleştirilmesi ve kaldırılacağının vaad edilmesi,

b) Yurttaşları devlete karşı kışkırtma sadedinde yasadışı toplantılar ve yürüyüşler tertip edilerek "başörtüsüne uzanan eller kırılsın" sloganının atıldığı, bu toplantı ve yürüyüşlerde partili yönetici, milletvekili ve belediye başkanlarının "birçoğu"nun hazır bulunduğu ve pankart ve sloganları görüp işitmelerine rağmen başörtüsü yasağının mutlaka kalkması gerektiğine ilişkin konuşmalar yaptıkları,

c) Başörtülü bir yurttaşın milletvekilliği için aday gösterildiği ve bu şekilde görev yapabileceğinin "propaganda"sının yapıldığı; İstanbul milletvekili Nazlı Ilıcak'ın çeşitli televizyon konuşmalarında bu yönde tahrikler yaptığı; TBMM'deki and içme günü FP'li milletvekillerinin Merve Kavakçı'ya tezahüratta bulundukları, aynı milletvekilinin basın toplantısına Abdullatif ŞENER dahil FP'li pek çok milletvekilinin katıldığı (bütün bunların Kavakçı'nın "eylemi"nin parti tarafından planlandığını ve teşvik edildiğini gösterdiği),

d) FP Genel Başkan Yardımcısı Abdullah Gül'ün Kanal 7'de yayımlanan açıklamasında laikliği (din-devlet işleri ayrılığını) kabul etmediğinin anlaşıldığı ve böylece Anayasa m. 24/son fıkra hükmünün ve SPK m. 87'nin ihlal edildiği; bu beyanın SPK 101/b'ye göre partiyi de bağladığı ve tek başına kapatma nedeni oluşturduğu.

e) FP Denizli milletvekili Ramazan Yenidedc'nin 15.5.1998 tarihli basın açıklaması,

f) Ankara DGM Başsavcılığı'nın "Milli Görüş Hakkındaki iddianamesi" ve dayandığı deliller,

g) FP milletvekili Mehmet Sılay'ın 1998 tarihli "Parlamentodan Haber" kitapçığı,

h) Diğer kanıtlar.

B- İDDİA VE KANITLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

I. "Odak'" Kavramının Anlamı ve Unsurları

1. Anayasal ve Yasal Durum

Anayasa'nın 69. maddesinin altıncı fıkrası "bir siyasi partinin 68. maddenin dördüncü fıkrası hükümlerine aykırı eylemlerinden ötürü temelli kapatılmasına, ancak onun bu nitelikteki fiillerin işlendiği bir odak haline geldiğinin Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi halinde karar" verileceğini belirtmiş olmakla beraber, bu hükümde bir partinin hangi hallerde yasak eylemlerin odağı haline gelmiş sayılacağı açıklanmış değildir. Mamafih, Siyasi Partiler Kanunu'nun değişik 103. maddesinde odak kavramının tanımına yer verilmiştir. Bu maddenin ilgili ikinci fıkrası aynen şöyledir: "Bir siyasi parti; birinci fıkrada yazılı fiiller o partinin üyelerince yoğun bir şekilde işlendiği ve bu durum o partinin büyük kongre, merkez karar ve yönetim kurulu veya Türkiye Büyük Millet Meclisi'ndeki grup genel kurulu veya grup yönetim kurulunca zımnen veya açıkça benimsendiği yahut bu fiiller doğrudan doğruya anılan parti organlarınca kararlılık içinde işlendiği takdirde, söz konusu fiillerin odağı haline gelmiş sayılır."

Görüldüğü gibi, Siyasi Partiler Kanunu'nun yeni 103. maddesi odak olmanın unsurlarını parti üyelerine ve parti organlarına göre ayrı ayrı düzenlemiştir.

a) Yasak eylemlerin parti üyelerince işlenmesi durumu

Bu halde bir siyasi partinin yasak eylemlerin odağı haline gelmiş sayılması için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir:

(1) Söz konusu eylemlerin parti üyelerince "yoğun bir şekilde işlenmiş" olması,

(2) Bu durumun partinin 103. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen organlarınca zımnen veya açıkça benimsenmiş olması.

b) Yasak eylemlerin parti organlarınca işlenmesi durumu

Bu halde bir siyasi partinin yasak eylemlerin odağı haline gelmiş sayılması için, bu eylemlerin belli parti organlarınca "kararlılık içinde" işlenmiş olması yeterlidir.

2. Odaklaşma Halinin Alt Kavramları

Yasak fiillerin partide odaklaştığının tespiti sorunu, odaklaşma kavramının analitik bir incelemesi yapılmadan belirlenemez. Başka bir ifadeyle, gerek hukuki belirlilik ilkesinin gözetilmesi çerçevesinde siyasi hak ve özgürlükleri güvence altına alan, belirsizlikten uzak bir hukuki kavrama ulaşılması gerekse de kelimenin anlamının netleştirilmesi açısından odaklaşma kavramının unsurları ortaya konulmalıdır.

a. "Yoğunluk"

Parti üyelerinin yasak fiilleri yoğun bir şekilde işlemiş olduklarına hükmedebilmek için bu fiillerin hem nicelik hem nitelik hem de sıklık açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Daha açık bir deyişle, "yoğunlaşma"dan söz edilebilmesi için, her şeyden önce partinin farklı üyeleri tarafından değişik zamanlarda çok sayıda aykırı fiilin işlenmiş olması gereklidir. İkinci olarak, bu fiilerin aynı zamanda anayasal bakımdan ağır ihlaller niteliğinde olması ve sıkça vuku bulması da gerekir. Bu duruma göre, kimi parti üyelerinin tek tük eylemine bakarak bir partinin anayasal ve yasal anlamda yasak eylemlerin odağı haline gelmiş olduğu söylenemez. Yoğunlaşma kavramı ayrıca, yasak fiillerin muhtelif parti üyeleri tarafından düzenli ve sürekli olarak işlenmiş olmasını da gerektirir. Hatta, bu ihlaller parti teşkilatının çoğunluğunca yurt sathında yaygın olarak işlenmelidir. Buna göre, parti üyelerinin ara sıra, meydana gelen ve düzenlilik göstermeyen, münferit ve arızi eylemlerine dayanılarak o partinin bu nitelikteki fiillerin odağı haline geldiğine karar verilemez.

Nitekim. Refah Partisi'nin kapatılmasına ilişkin 12.1.1998 tarihli kararında (Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı 34, Cilt 2. s. 1019) Anayasa Mahkemesi "... 'odak olma' durumunun oluşması için gerekli olan yasak eylemlerdeki nitelik ve nicelik ile bunların tekrarındaki kararlılık gibi öğelerin varlığı konusunda, milletvekillerinin (...) söz ve eylemlerinin tümü değerlendirilmedikçe sağlıklı bir sonuca ulaşılama"yacağına dikkat çekmiştir.

b. "Zımnen veya Açıkça Benimseme"

Siyasi Partiler Kanunu'nun ilgili 103. maddesi, parti üyelerinin yasak eylemleri yoğun bir şekilde işlemiş olmalarını tek başına odaklaşma için yeterli görmemiş; ayrıca bu durumun partinin büyük kongre, merkez karar ve yönetim kurulu veya Türkiye Büyük Millet Meclisi'ndeki grup genel kurulu veya grup yönetim kurulunca "zımnen veya açıkça" benimsenmiş olmasını da şart koşmuştur. Bu demektir ki, birden çok sayıda partilinin yasak eylemleri yoğun bir şekilde işlemiş olmaları onlar hakkında (SPK 102. maddeye göre partiden ihraçlarının istenmesi dahil) birtakım müeyyidelerin uygulanmasını gerektirebilirse de, bu eylemler parti organlarınca benimsenmedikleri sürece partinin o eylemlerin odağı haline geldiğinden söz edilemez. Ayrıca, dikkat edilmesi gereken bir nokta da sadece ismen belirtilen parti organlarının bu eylemleri "benimsemesi" veya onaylamasının partiyi ilzam edecek olmasıdır. Yani, partinin bu organlar dışındaki merci, makam ve kurulları ile varsa yan örgütlerinin tutumu odak olma hali açısından nazara alınmayacaktır.

Anılan parti organları, üyelerinin söz konusu yasak fiillerini onayladığını, tasvip ettiğini, beğendiğini, takdir ettiğini vs. alenen ve sözlü olarak ifade etmek suretiyle onları doğrudan doğruya benimseyebilirler. Ayrıca, Kanun bu gibi eylemlerin "zımnen" de benimsenebileceğini belirtmiştir. Bu durumda, parti üyelerinin eylemlerine ilaveten partinin anılan organlarının bir tutum veya davranışı da söz konusu olmak gerekir. Daha açık bir ifadeyle, parti organları parti üyelerinin yasak eylemlerini onayladığını açıkça belirtmese bile, söz konusu kişilere işledikleri yasak fiillerde önceden veya sonradan destek vererek, onları savunarak da onların tutumunu benimseyebilirler. Fakat bunun için de, her şeyden önce, partinin anılan organlarının parti üyelerinin yasak eylemlerinden haberdar olmaları şarttır. Tabiidir ki, bir merciin veya kurulun bilgisi dışında vuku bulan eylemleri ne benimsemesi ne de onaylaması söz konusu olabilir.

c. "Kararlılık"

Yukarıda belirtildiği gibi, odak kavramı bakımından "kararlılık" şartı özel olarak parti organlarının yasak eylemleri için öngörülmüş yasal bir şarttır. Yani, Kanun'da belirtilen parti organlarının yasak fiilleri kararlılık içinde işlemeleri halinde parti bu eylemlerin odağı haline gelmiş sayılacaktır. Burada da iki husus önemlidir. Birincisi, eylemleri parti tüzel kişiliğini bu hususta bağlayacak olan parti organlarının, Kanun'da ismen zikredilmiş olanlardan ibaret olduğudur, ikinci olarak, bu fiillerin söz konusu parti organlarınca kararlılık içinde işlenmiş olması halinde odak olma halinden söz edilebilecektir. Öyleyse, yoğunlaşma durumundakine benzer şekilde, parti organlarının, ara sıra meydana gelen, tek tük ve arızi eylemlerine bakarak o partinin yasak eylemlerin odağı haline geldiğine karar verilemez. Keza, bu fiillerin kararlılık içinde işlenmiş sayılabilmesi için, bu ihlallerin nisbeten kısa bir zaman dilimi içinde değil, kamu oyunda da bu yönde kanaat hasıl edecek şekilde uzun süre devam etmiş olması da gerekir.

Kararlılık kelimesi, ayrıca, eylem iradesindeki sarsılmazlığı, tutumundan hiçbir şekilde caymamayı ve yılmaz bir ruh halini de ifade eder. Dolayısıyla, şu veya bu şekilde parti organlarından sadır olan bir aykırı eylemin yarattığı tepki ve eleştirilere rağmen, tutumunda ısrar etmek ve aynı yolda yürümekten caymamak odaklaşma yönünde bir kanıt sayılabilir. Buna karşılık, eleştiri ve tepkiler karşısında geri çekilen, tevil yoluna sapan, kendini mazur göstermeye çalışan bir iradenin "kararlı" olduğundan söz edilemez.

II. Fazilet Partisi'ne ve Üyelerine Yöneltilen İsnadın "Odak" Kavramı Açısından Değerlendirilmesi

Sayın Cumhuriyet Başsavcısı'nın İddianamesinde Fazilet Partisi'nin laiklik karşıtı eylemlerin odağı haline geldiği iddiasına kanıt olarak ileri sürdüğü bütün hususlar parti üyelerinin eylemleriyle ilgili olup, parti organlarının doğrudan doğruya işlediği herhangi bir yasak eylem gösterilmemiştir. Ancak, Başsavcı'nın başörtülü bir yurttaşımızın parti listelerinden milletvekili seçilmesi ile ilgili gelişmeleri parti tüzel kişiliğini bağlayan olaylar gibi takdim etmiş olması nedeniyle, bu hususun da ayrı olarak gözden geçirilmesi uygun olacaktır. Önce bu ikinci sorundan başlayalım.

1. Başörtüsü Sorunu Karşısında Fazilet Partisi'nin Tutumu

İddianamede, parti listelerinden bir başörtülü milletvekilinin seçilmesi ve kimi partililerin Merve Kavakçı'ya manevi destek vermeleri Fazilet Partisi'nin laiklik karşıtı eylemlerin odağı haline geldiğinin başlıca kanıtları olarak ileri sürülmüştür.

Bu nedenle, önce hem başörtülü yüksek öğrenim öğrencilisinin hem de başörtülü milletvekilliğinin anayasallığı sorununu ele almalıyız.

a. Başörtüsü ve Türk Pozitif Hukuku

Bilindiği üzere, kız öğrencilerin yükseköğretim kurumlarında başörtülü olarak okumaları yetkililerce bir süredir ya fiilen engellenmekte ya da bu öğrenciler çeşitli disiplin cezalarına çarptırılmaktadırlar, ilgili makamlar bu tutumlarını, esas itibariyle, Anayasa Mahkemesi'nin biri iptal diğeri red olmak üzere vermiş olduğu iki kararında dayandırmaktadırlar. Sayın Cumhuriyet Başsavcısı'nın İddianamesinde de Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu iki kararı Fazilet Partisi mensuplarının başörtüsüyle ilgili beyanlarının laiklik karşıtı eylem olarak nitelenmesinin dayanakları arasında gösterilmiştir.

Anayasa Mahkememiz, bu bağlamda atıfta bulunulan ilk kararını 7.3,1989 tarihinde vermiştir. Mahkeme bu kararıyla, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir" şeklindeki Ek 16. maddesini laikliğe aykırılık gerekçesiyle iptal etmiştir. Mahkemenin bu konuya ilişkin ikinci kararı ise 9.4.1991 tarihli olup. aynı Kanun'un "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile, Yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir" biçimindeki Ek 17. maddesine karşı açılmış olan iptal davasının reddine ilişkindir. Başörtüsü yasağını buna dayandıranlar Anayasa Mahkemesi kararının gerekçe kısmında yer alan bir yorumunu esas almaktadırlar. Bu yoruma göre, Mahkemenin daha önceki (1989 tarihli) karan çerçevesinde, Ek 17. maddede yer alan "kılık ve kıyafet serbestisi" başörtüsü takmayı kapsamamaktadır. Başka bir ifadeyle, Mahkeme, kararının gerekçesinde yer alan yorumuyla söz konusu Kanun hükmüne bir istisna getirmiştir.

Ne var ki, gerek Mahkeme'nin son zikredilen kararında yer alan yorumun hukuki bağlayıcılığı konusu gerekse genel olarak yükseköğretim kurumlarında başörtülü olarak öğrenim görülemeyeceği görüşü doktrinde tartışmalıdır. Nitekim, Anayasa Profesörü Mustafa Erdoğan daha önceki çeşitli yazı ve konuşmalarında olduğu gibi, savunmamızın ekinde sunduğumuz bilimsel mütalaasında da halihazırda yürürlükte olan Türk pozitif hukuku bakımından yükseköğretim kurumlarında başörtüsü yasağının savunulamayacağı görüşünü dile getirmiştir. Bunun gibi, Ankara Hukuk Fakültesi'nden Dr. Ali D. Ulusoy da "Türban Sorunu ve Hukuk" başlıklı makalesinde benzer bir sonuca ulaşmıştır. Esasen, Ankara Hukuk Fakültesi hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle bu yasağı fiilen uygulamamaktadır.

Profesör Erdoğan, mezkur mütalaasında, özel olarak Anayasa Mahkemesi kararlarının hüküm fıkrası dışında kalan bölümlerinin, özellikle de iptali reddedilmiş bir yasa hükmünün fiilen geçersiz kılınması etkisini doğuracak bir yorumunun hukuki bağlayıcılığı ve uygulanabilirliği bulunmadığını ileri sürmektedir.

Şu halde, eğer bu yaklaşım doğruysa, 2547 sayılı Kanun'un Ek 17. maddesindeki "kılık ve kıyafet serbestisi"nin yürürlükte olduğu sonucuna varmak gerekecektir. Sonuç olarak, bu konudaki hukuki hakikat ne olursa olsun, yükseköğretim Öğrencileri bakımından başörtüsü yasağı bilimsel olarak en azından tartışmalıdır. Bundan dolayı, hukuka uygunluğu tartışmalı olan bir yasağın eleştirilmesi "laiklik karşıtı" bir eylem olarak değerlendirilemez. Bu. tamamen, insan hakları çerçevesinde mütalaa edilmesi gereken bir eleştiridir. Nitekim Kimi Fazilet Partililer konuşmalarında bu noktaya ısrarla dikkat çekmişlerdir.

Bu duruma göre, kimi Fazilet Partililerin "başörtüsü yasağı"nı eleştirmelerinden hareketle Anayasal ve yasal açıdan laiklik karşıtı yasak eylemlerde bulunduklarını iddia etmek yerinde değildir. Esasen başörtüsü konusundaki uygulama hukuki olarak tartışmalı olduğuna göre, tartışmalı bir sorun hakkında "demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurları" olan siyasi partilerin fikir beyan etmeleri Anayasal laiklik ilkesine aykırılık teşkil etmemek gerekir. Kaldı ki, "demokratik bir toplum" içindeki rolleri açısından siyasi partilerin toplumsal sorunları ve özgürlük taleplerini barışçı yoldan dile getirmeleri doğaldır. Nitekim, başörtüsü sorunu hakkında görüş belirten Fazilet Partisi mensupları bunu genel olarak insan hakları savunusu çerçevesinde yapmış ve başörtüsünü dini bir gerek olarak değil, bir özgürlük ve insan hakları talebi olarak ileri sürmüşlerdir. Bir yasağın kaldırılmasını istemek genelde Anayasaya aykırı bir tutum olmadığı gibi, somut olayda başörtüsü yasağına karşı çıkmak da olsa olsa politik tartışmaya bir katkıda bulunmaktır.

Başörtüsüne ilişkin uygulamayı eleştirmek kendi başına laikliğe aykırılık teşkil etmez. Laikliğe aykırılık veya "devletin temel düzenini din esaslarına dayandırmak" amacının varlığı için başka, ilave kanıtların bulunması lazımdır. Böyle bir kanıt ancak, başörtüsü uygulamasını eleştirenlerin aynı zamanda başörtüsü takmanın genel olarak kadınlar için bir zorunluluk haline getirilmesini de talep etmeleri halinde söz konusu olabilirdi. Oysa ne bir tüzel kişilik olarak Fazilet Partisi'nin ne de mensuplarının bu türden ne bir talebi ne de vaadi olmuştur. Hatta Fazilet Partisi bütün kadınlara başörtüsü mecburiyeti getirilmesini savunmak şöyle dursun, başörtüsü takmayı tavsiye bile etmemiştir. Bu nedenle, Partimiz İstanbul milletvekili Nazlı Ilıcak'ın üniversitelerdeki başörtüsü uygulamasını eleştirmesi de laiklik karşıtı bir eylem olarak görülemez.

Kaldı ki, başörtüsü sorunu sadece Fazilet Partililer tarafından gündeme getirilen ve tartışılan bir sorun da değildir. Nitekim Doğru Yol Partisi, Anavatan Partisi, Demokratik Sol Parti ve Milliyetçi Hareket Partisi gibi başka partiler ve mensupları da gerek seçim kampanyaları sırasında, gerek Meclis çalışmalarında, gerekse başka aleni platformlarda başörtüsü uygulamasını şu veya bu ölçüde eleştirmiş ve bu sorunun çözümü için çalışacaklarını vaad etmişlerdir. Hatta son 57. hükümetin kurulması çalışmalarının odağında yer alan konulardan biri de başörtüsü sorunu olmuştur. Ayrıca, sayın Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel ve sayın Başbakan Bülent Ecevit de yakın geçmişteki çeşitli konuşma ve beyanlarında hem başörtüsü yasağının insan hakları ve demokrasi ilkelerine aykırı olduğunu hem de bunun büyük bir toplumsal problem hüviyeti kazanmış olduğunu belirtmişlerdir. Nihayet, Fazilet Partisi'nin savunduğu görüşlerle hiçbir ilgisi olmayan bazı sivil toplum örgütleri de (Sivil Haklar İnisiyatifi gibi) bu uygulamayı demokrasi ve insan hakları açısından eleştirmişlerdir. Bu durum bir yandan başörtüsü konusundaki uygulamanın hukukiliğinin tartışmalı olduğunu. Öbür yandan da bunun genel olarak kamuya ve bu arada bütün partilere malolmuş toplumsal bir sorun haline geldiğini göstermektedir.

b. Fazilet Partisi Listelerinden Bir Başörtülü Milletvekilinin Seçilmesi Parti Organlarınca İşlenmiş Bir Yasak Fiil Değildir

Başörtülü bir yurttaşın Fazilet Partisi'nden milletvekili seçilmiş olması da laiklik karşıtı yasak fiil işlendiğinin bir kanıtı değildir. Merve Kavakçı ilgili mevzuata uygun olarak ve Anayasal bir organ olan Yüksek Seçim Kurulu'nun yönetim ve denetimindeki bir seçim süreci sonucunda milletvekili seçilmiştir. Merve Kavakçı'nın, Anayasa'nın 76. maddesindeki milletvekili seçilme yeterliğine sahip olan ve adaylıktan başlayarak bütün aşamaları bağımsız yargının ve en nihayetinde Yüksek Seçim Kurulu'nun denetimi altında gerçekleşen bir seçim süreci sonunda milletvekili olmasında laiklik karşıtlığıyla ilgili hiçbir yan bulunmamaktadır. Dolayısıyla, burada partiye atfedilebilir ne bir yasak fiil ne de bir suç söz konusudur. Usulüne uygun olarak milletvekili seçilmeyi kendi başına bir yasak fiil olarak nitelemek genel olarak demokrasi ilkelerine olduğu kadar, özel olarak milletvekillerinin "bütün Millet"i temsil ettiğini belirten Anayasa hükmüne de (m. 80) aykırıdır.

Kaldı ki, başörtülü bir adayın Fazilet Partisi'nden milletvekili seçilebilmiş olması, bu durum faraza hukuka aykırı olsaydı bile, Siyasi Partiler Kanunu'nun 103. maddesinin ikinci fıkrası anlamında "parti organlarının bir eylemi sayılamazdı. Çünkü, yukarıda işaret edildiği gibi, Merve Kavakçı"nın adaylığından başlayarak seçim süreci bağımsız yargının ve Yüksek Seçim Kurulu'nun denetimi altında geçmiş, bu kurullar adı geçenin adaylığını onaylamış ve sonunda usulüne uygun olarak sayın Kavakçı mazbatasını almıştır. Bu duruma göre, başta anayasa olmak üzere yürürlükteki hukuk düzeninin öngördüğü şartlar çerçevesinde gerçekleşmiş olan bir hak (seçilme hakkı) kullanımı olayım, listesinden seçildiği partinin yasak (Anayasaya ve yasalara aykırı) bir işlemi olarak yorumlamaya elbette imkan yoktur.

Nihayet Merve Kavakçı'nın Fazilet Partisi'nden milletvekili seçilmesi, Türk hukuk düzenine aykırı olsaydı ve parti organlarının bir işlemi niteliğinde bulunsaydı bile, münferit bir olaydır. Burada, "kararlılık" içinde tekerrür eden bir eylemler silsilesi söz konusu değildir. Bu nedenle de, bu olaya dayanarak. Fazilet Partisi'nin Siyasi Partiler Kanunu"nün 103. maddesinin ikinci fıkrası anlamında yasak fiillerin odağı haline geldiği sonucuna ulaşılamaz.

c. Merve Kavakçı'nın Kimi Fazilet Partililerce "Desteklenmesi" Partiyi Yasak Eylemlerin Odağı Yapmaz

İddianamede TBMM'deki resmi and içme gününde partili milletvekilerinin İstanbul Milletvekili Merve Kavakçı'ya tezahüratta bulunduklarından ve adı geçen milletvekilinin bu konuyla ilgili olarak yaptığı basın toplantısına "Grup Başkanvekili" Abdullatif ŞENER dahil pek çok Fazilet Partili milletvekilinin katılarak destek verdiğinden bahisle, Anayasa'nın 68. maddesinin dördüncü fıkrası anlamında yasak fiil işlendiği ileri sürülmektedir. Ne var ki, bu olayların hiçbirinde laiklik karşıtlığı saikinin varlığından söz edilemez. Bir kere, milletvekili Merve Kavakçı'nın and içme günü TBMM'ye gelmesi Anayasa'nın 81. maddesinin açık bir buyruğudur. Çünkü, bu maddenin birinci fıkrası milletvekillerinin göreve başlayabilmeleri için and içmelerini zorunlu kılmıştır. Merve Kavakçı da, diğer milletvekilleri gibi, Anayasanın bu buyruğuna uyarak and içmek üzere Meclise gitmiştir; milleti temsil görevini yerine getirebilmek için başka bir seçeneği de yoktu. Bu duruma göre, anayasal bir görevini yerine getirmek üzere hareket eden bir milletvekilinin bu girişimini alkışlamakta bir aykırılık olmadığı gibi, bu o kişiyi anayasal görevini yerine getirmeye teşvik etmek anlamına gelir. Esasen, bu gibi durumlarda çoğu milletvekili sadece kendi partisinden olanları değil, zaman zaman başka partiden olanları da alkışlar. Bu, her şeyden önce, Anayasal görevlerine uygun davranma konusunda milletvekillerine yönelik bir teşviktir. Başka bir anlatımla, TBMM'de geçen söz konusu alkış olayının gerçek mahiyeti, başörtüsünü teşvik olmayıp, hukuk dışı bir engelleme olayına gösterilen bir tepki niteliğindedir. Nitekim, milletvekili Merve Kavakçı'nın anayasa gereği olarak and içmesi girişimi herkesçe bilindiği gibi bir grup milletvekili tarafından alkışlarla ve kürsünün etrafında fiili durum yaratarak engellenmek istenince, Fazilet Partililer de bu protestoya karşı alkışla tepki göstermişlerdir. Bundan anayasa karşıtı anlamlar çıkarmak ve milletvekillerine laiklik karşıtlığı gibi saikler izafe etmek ne maddi olgularla ne de hukuk mantığıyla bağdaşır.

Öte yandan Merve Kavakçı'nın söz konusu olay üstüne basın toplantısı düzenlemesinde ve Fazilet Partili kimi milletvekillerinin basın toplantısında ona eşlik etmelerinde de herhangi bir anayasadışılık yoktur. Laikliği ortadan kaldırma amacıyla hiçbir biçimde ilişkisi olmayan ve sadece seçilmiş bir milletvekili olarak Anayasal buyruk gereğince and içmek isteyen Merve Kavakçı'nın, bu görevini yerine getirmesinin Meclis'te zorla engellenmesinin Anayasaya aykırı olduğunu düşünmesi ve bunu kamuya duyurmak istemesi olağan bir durumdur; bunda herhangi bir hukuksuzluk veya laiklik karşıtlığı söz konusu değildir. Dolayısıyla, kimi Fazilet Partili milletvekillerinin söz konusu basın toplantısında onun yanında yer alması da Anayasaya aykırılık teşkil etmez.

Kaldı ki burada daha önemli olan nokta, Merve Kavakçı'nın yapacak olduğu andın niteliğidir. Söz konusu basın toplantısında kendisinin de açıkça belirttiği gibi, bu olayda Merve Kavakçı'nın "laik Cumhuriyet" üstüne yemin etmesi engellenmiştir. Bundan dolayı da, alkışlı ve fiili engellemenin Fazilet Partililerce alkışlarla protesto edilmesi aynı zamanda laikliğe de sahip çıkmak anlamını taşır.

Nihayet, ne Merve Kavakçı'nın basın toplantısı Fazilet Partisi'nin SPK'nın 103/2'de zikredilen parti organlarından birinin işlemidir ne de bu toplantıya parti olarak katılma yönünde bir karar alınmış ve uygulanmıştır. Bu toplantıya katılan Abdullatif ŞENER ise o tarihte Fazilet Partisi'nin Grup Başkanvekili değildi. Kaldı ki, tek başına Partinin grup başkanvekilinin tutumunun SPK'nın 103. maddesinin ikinci fıkrası anlamında "parti organlarının bir eylemi" sayılamayacağı da açıktır.

Sonuç olarak, bütün bu olaylarda ne bir hukuka aykırılık ve Anayasa ve SPK anlamında yasak eylem söz konusudur, ne de Fazilet Partisi tüzel kişiliği ile bu olayların içindedir. Dolayısıyla, yukarıda tartışılan başörtüsü ile ilgili olayların hiç biri Fazilet Partisi'nin laiklik karşıtı eylemlerin odağı haline geldiği yargısına dayanak teşkil edemez.

d. Başörtüsü Uygulamasına Karşı Yapılmış Olan Toplantılardaki Konuşmalar Fazilet Partisi'ni Bağlamaz

İddianamede yasadışı olarak yapıldığı belirtilen başörtüsü uygulamasını eleştiren toplantıların hiçbirisi Fazilet Partisi'nce tertip edilmiş olmadığı gibi, bu toplantılara parti tüzel kişiliği adına herhangi bir katılım da varit değildir. Dolayısıyla ne bu tür toplantılarda yapılan konuşmalar ne de oralarda atılan sloganlar partimizi bağlar. Esasen, iddianamede bu toplantıların Partimiz tarafından organize ve koordine edildiğini gösteren herhangi bir delil de yer almamaktadır. Öte yandan, bu toplantılara tek tük parti mensuplarının katılmış olması, onları Anayasanın 69. maddesi anlamında "partinin... eylemleri" haline getirmez. Parti mensupları da herhangi bir yurttaş gibi çeşitli sivil etkinliklere münferit olarak katılabilir; böyle bir katılım partiyi hukuken bağlamaz. Dolayısıyla, bu türden münferit ve parti tüzel kişiliğine bağlanamayan eylemler nedeniyle parti Anayasaya aykırı eylemlerin odağı haline gelmiş sayılamaz. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de Doğru Yol Partisi'ne karşı açılmış olan kapatma davasında verdiği 22.5.1984 tarihli kararında "(p)arti mensuplarının eylemleri yasal yollarla partiye mal olmadıkça, bu eylemlerden dolayı parti tüzel kişiliğinin sorumlu tutulması(nın) düşünülemeyeceğini tesbit etmiştir.

Kaldı ki onbinlerce üyesi bulunan bir partinin bütün mensuplarının her türden faaliyetlerini ve çeşitli platformlarda yaptıkları konuşmaları denetim altına alması, hatta kimin nerede ne yaptığını tespit etmesi bile çoğu zaman imkansızdır. Bundan dolayı, parti üyelerinin parti inisiyatifi dışında gerçekleştirilen ve partiyle hukuki bir bağlantısı olmayan faaliyetlere katılmaları dolayısıyla parti tüzel kişiliği ilzam edilemez.

2. Parti Üyelerinin Eylemleri

Fazilet Partisi üyelerinin iddianame'de işaret edilen ve laiklik karşıtı olarak nitelenen eylemleri de gerçekte böyle olmadıkları gibi, bunlar Fazilet Partisi'nin SPK 103. maddesinin ikinci fıkrası anlamında yasak eylemlerin odağı haline geldiğini de göstermez. Çünkü, yasak eylem niteliğinde olmamaları bir yana, bu münferit eylemlerde ne "yoğun"luk şartı gerçekleşmiş, ne de parti organlarınca açıkça veya zımnen benimsendiklerini gösteren bir kanıt bulunmaktadır.

Bu arada işaret edilmesi gereken önemli bir nokta, sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının yeni "kanıtlar" sunduğu 4.6.1999 tarihli ek dilekçesinde dile getirdiği bir kısım mütalaalarda ifadesini bulan yaklaşımın ürkütücülüğüdür. Ek dilekçenin birinci paragrafında, sayın Başsavcı bütün Fazilet Partili milletvekillerinin milletvekilliklerinin düşürülmesi ve bütün partililere siyasi yasak getirilmesini talep etmekte ve bu talebini haklı göstermek üzere de "aksi takdirde Fazilet Partisi'nin kapatılması ile amaçlanan sonucun sağlanamayacağı ve aynı şahısların benzer partileri kurma ve benzer eylemlerde bulunmasını(n) engellenemeyeceği" yolunda görüş belirtmektedir. Bu ifade, sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın genel olarak şu veya bu nedenle siyasi hayatta bir kere müeyyideye maruz kalan yurttaşların bütün siyasi haklarının sonsuza dek ellerinden alınması düşüncesinde olduğunu göstermektedir. Bu ise bu davanın açılmasında hukuki saiklerden çok, demokratik hassasiyetle bağdaşmayan politik kaygıların hakim olduğunun bir kanıtıdır. Kaldı ki, böyle olduğu düşünülse dahi, evrensel, özgürlükçü ve çoğulcu demokrasi anlayışı çerçevesinde, yurttaşlar bir kere siyasi hata yapmış olsalar bile, bu onların siyasi haklarının sonsuza kadar ellerinden alınmasını haklı göstermez.

İkinci olarak, ek dilekçede ileri sürülen "kanıtlar"ın büyük bir bölümü partili milletvekillerinin TBMM çalışmaları sırasında ve "yasama sorumsuzluğu" çerçevesinde yaptıkları konuşmalardan oluşmaktadır. Bu konu Usul Sorunları'na ilişkin Birinci Bölüm'de ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Mamafih, bazı noktaları kısaca yeniden vurgulamak uygun olur. Bilindiği gibi, Anayasa'nın 83. maddesinin birinci fıkrası, milletvekillerinin "Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, (...) bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamayacaklarını" öngörmüştür. Bu hükümde yer alan "sorumlu"luk terimi her ne kadar öncelikle hukuki (medeni ve cezai) anlamda anlaşılmak gerekirse de, bunun politik imaları ve delaletleri de bulunduğu açıktır. Daha açık bir anlatımla, milletvekillerinin parlamento çalışmalarındaki söz ve tutumlarından dolayı kendilerine karşı hukuki ve cezai sorumluluk yoluna gidilememesi, onlara sağlanmak istenen himaye açısından yeterli değildir. Eğer bir milletvekili Anayasanın koruması altında olan konuşmalarından dolayı, partisinin kapatılması ve kendisinin de siyasi haklarından yoksun bırakılması tehlikesiyle karşı karşıya ise, bu koruma ile elde edilmek istenen nihai amaç gerçekleşemez. Çünkü, "yasama sorumsuzluğunun amacı, gerek milletvekillerinin şahıslarının gerekse partilerinin hiçbir biçimde zarara uğraması tehdidi söz konusu olmaksızın, demokratik sürecin tam bir güven içinde işlemesinin sağlanmasıdır. Aksi halde, milletvekillerinin Anayasanın 80. maddesindeki "milleti temsil" görevini yapabilmeleri mümkün değildir. Açıktır ki, anayasal görevlerini yerine getirirken yaptıkları konuşmalardan ve bunları dışarıda tekrarlamaktan dolayı kendilerine ve partilerine siyasi müeyyideler uygulanabilmesi, TBMM üyelerinin "milleti temsil" görevini hakkıyla yapabilmelerini imkansız kılar.

Kaldı ki, milletvekillerinin ve onların tutumları yüzünden partilerinin bir takım siyasi müeyyidelere maruz kalmaları, normal halde suç teşkil eden sözlerinden dolayı cezai olarak sorumlu tutulmalarından bile daha büyük bir sakınca teşkil eder. Tersinden ifade etmek gerekirse, cezai sorumluluktan bile muaf tutulması öngörülen bir milletvekili ve partisi, siyasi müeyyidelerden evleviyetle muaf tutulmalıdır. Bu nedenlerle, Fazilet Partili milletvekillerinin suç teşkil etmeleri halinde bile sorumluluktan muaf sayıldıkları eylemlerinden dolayı partilerinin kapatılmasını ve kendilerine siyasi yasak getirilmesini istemek yersiz bir taleptir. Kaldı ki, ek dilekçede yer alan konuşmalar, aşağıda ayrıntılı olarak izah edileceği üzere, suç bile değildir.

a. Fazilet Partisi Genel Başkan Yardımcısı Abdullah Gül'ün Konuşmaları

Fazilet Partisi Genel Başkan Yardımcısı Abdullah Gül'ün atıfta bulunulan konuşmasını, İddianamede gösterilmeye çalışıldığı gibi laiklik karşıtı bir tutum olarak değerlendirmek de hukuki dayanaktan yoksundur. Abdullah Gül'ün söz konusu konuşmasının amacının başörtüsü yasağının yaygınlaştırılmasının ortaya çıkaracağı tutarsızlığa ve uygulamadaki çifte standarda dikkat çekmek olduğu açıktır. Konuşmanın İddianamede aktarılan bölümünden de açıkça anlaşıldığı gibi, konuşmacı kamu alanının dini esaslara göre tanzim edilmesini savunmamakta, sadece bir yasağın ima ettiği sonuçların yurttaş özgürlükleri açısından kaygı verici olduğunu belirtmektedir. Hukukiliği doktrinde tartışmalı olan başörtüsü yasağının doğurabileceği sonuçların eleştirilmesi ise, yukarıda açıklandığı gibi, laiklik karşıtı bir eylem olarak değerlendirilemez. Kaldı ki, bu tür eleştiriler evrensel anlayış -bu arada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatları- çerçevesinde hem genel olarak ifade özgürlüğünün hem de demokratik-çoğulcu siyasetin kapsamı içinde düşünülmek gerekir.

Ek İddianame'de yer verilen, Abdullah Gül'ün Ekim 1998 tarihinde düzenlenen Kayseri mitingindeki konuşmasında özetle bazı idari uygulamaların adalet, hukuk, demokrasi, insan hakları ve özgürlükler ile inanca saygı dikkate alınmadan ve laiklik maskesi altında gerçekleştirildiğine ve bazı bürokratların çetelerle ve mafyayla ilişkilerini laiklik zırhı altında gizlediklerine dikkat çekilmekte, üniversite öğrencilerinin "başörtüsü" ve "sakal" yüzünden üniversitelere alınmaması uygulamasını eleştirmektedir, idari kararların kimi zaman siyasi ya da kişisel fayda gözetilerek, hatta bazı durumlarda husumet duyularak alındığı bir gerçektir. İdare hukukunda bu şekilde alınmış idari kararların "yetki saptırması" nedeniyle iptal edileceği genel bir kuraldır. Öte yandan birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de yolsuzluk olayları görülmektedir. Yolsuzluğa karışanların kendilerini gizleyebilmek için toplumdaki bazı hassasiyetleri kullandığı da bir gerçektir. Örneğin İtalya'da devlet kademelerine sızan Mafya'ya karşı yıllarca bir şey yapılamamasında, bu kişilerin "anti-komünist" mücadele örtüsü altına gizlenmeleri önemli bir rol oynamıştır. Demokratik ülkelerde milletvekillerinin en önemli rollerinden biri gördükleri aksaklıklar konusunda yasama organının ve kamuoyunun dikkatini çekmektir. Parlamentonun asıl işlevleri yasa yapmak ve yürütmeyi denetlemektir. Böyle bir organda görev yapan bir üyenin idarede gözlemlediği bazı eğilimler konusunda uyarıda bulunması doğaldır. Kaldı ki, Abdullah Gül söz konusu konuşmasında laiklik aleyhinde tek bir söz bile söylemiş değildir. Üstelik, Abdullah Gül, üniversite öğrencilerine yönelik kılık kıyafet uygulamaları bakımından sadece başörtüsüne değil, sakal nedeniyle zorluk yaşayan öğrencilerin durumuna da değinmiştir ki sakal nedeniyle öğrencilerin üniversiteye alınmaması sadece dini inançları olan kişiler yönünden değil, sakal bırakan her kesimden öğrenci için bir sorundur. Öğrenciler için konulmuş kılık kıyafet kurallarını eleştirmek ise bir milletvekilinin en doğal hakkıdır.

Kaldı ki üniversite yönetimleri, bazen bizzat mensupları tarafından çok daha sert bir şekilde eleştirilmektedir. Örneğin, geçtiğimiz Temmuz ayı içinde İstanbul Üniversitesinde pek çok öğretim üyesi Rektör'e uygulamalarından dolayı karşı çıkmış, hatta Hukuk Fakültesi eski dekanı Prof. Dr. Aysel Çelikel üniversitedeki gelişmeleri "çağdaşlık adına çağdışı gelişmeler" olarak nitelendiren bir açıklamada bulunmuş, yine aynı üniversitenin öğretim üyelerinden Burhan Şenatalar da, "Hukuku demokrasiyi çiğneyerek, ne özerk üniversite kurulur, ne de demokratik bir ülke" diyerek üniversite yönetimini eleştirmiştir. Sayıları çoğaltılabilecek tüm bu örnekler, sayın Gül'ün eleştirilerinde yalnız olmadığını, farklı kesimlerin üniversite yönetiminin uygulamalarını eleştirdiğini ortaya koymaktadır.

Abdullah Gül'ün delil olarak gösterilen ikinci konuşmasında hukukun siyasallaştırma, yargıçların yürütme organının emri altındaki idareden "birifing" aldıklarına, bu durumun yargının bağımsızlığını gölgelediğine, milletvekillerinin Meclis kürsüsünden konuşmaya çekindiklerine, bu kürsüden yaptıkları konuşmalar nedeniyle sorumlu tutulduklarına değinilmiş, bir rektörün üniversite için "gerekirse bilime ara versin" şeklindeki konuşması eleştirilmiştir. Gül bu konuşmasında yargı organının bağımsızlığı, yasama organı üyelerinin güvenceleri ile üniversitelerin bilim üreten özerk yapılarına dikkat çekmiş ve kendisine göre bu özerklik ve bağımsızlığı olumsuz etkileyen bazı uygulamaları eleştirmiştir. Abdullah Gül'ün üzerinde durduğu tüm bu noktalar en üst belge olan anayasada da düzenlenmiştir. Anayasamızın 83. maddesinde milletvekillerine yönelik güvenceler, 138. maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, 130. maddesinde ise üniversitelerin bilimsel faaliyette bulunan özerk kurumlar olduğu düzenlenmiştir. Sayın Gül'ün bu konuşmasındaki amacı Anayasamızdaki bu düzenlemelere ters düşen uygulamaları göstermekten ibarettir, dolayısıyla laiklik karşıtı hiçbir yönü bulunmamaktadır.

Anayasamızda yer alan bu temel hükümlerin savunulması, bırakalım milletvekillerini, her Türk vatandaşının sorumluluğudur. Üstelik, Sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı buradaki eleştirilerin maddi gerçekliği aleyhinde bir iddiada da bulunmamaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay başkanları çeşitli nedenlerle yaptıkları konuşmalarda benzer eleştirilere yer vermektedir. Anayasa Mahkememizin sayın başkanı Ahmet Necdet Sezer Anayasa Mahkemesi'nin 37. Kuruluş Yıldönümü nedeniyle yaptığı Açış Konuşması'nda şu görüşlere yer vermiştir:

"(Türkiye'de) (T)emel hak ve özgürlükler ve özellikle düşünceyi açıklama özgürlüğü için Anayasa ve yasalarda öngörülen sınırlama ve yasakların çoğu, çağdaş demokrasilerde genellikle kabul gören İlkelerle bağdaşmadığı gibi bu sınırlama ve yasaklar özgürlüklerin evrensel standartlarda kullanılmasını da engellemektedir.

Türkiye, insan hakları alanında evrensel normlara uyum sağlamak için Anayasa ve yasalarında gerekli değişiklikleri yapmak zorundadır. Düşünceyi açıklama Özgürlüğü ile bağdaşmayan yasa kuralları değiştirilmelidir. Anayasa ve yasalar, özgürlüğü engelleyen öğelerden arındırılmalı, özgürlük alanı genişletilmelidir. Düşünce özgürlüğü alanında, demokratik değerlere yer verilmelidir."

Sayın Sezer, aslında tümü alıntılanmaya değer bu konuşmasının sonuç kısmında ise, "Yargının öğesi kimi devlet organlarında, mahkeme kararlarına saygının sağlanamadığı veya yitirildiği durumlarda başkalarından saygı beklenemez. Bu nedenle, yargının saygınlığı, tarafsızlığı, güvenilirliği ve etkinliği ile bağdaşmayan, bunları azaltan veya ortadan kaldıran tutum ve davranışları üzüntü ile karşıladığımızı belirtmek istiyorum." diyerek, yargı bağımsızlığını tehdit eden gelişmelerden duyduğu üzüntüyü ifade etmiştir.

Yargıtay Başkanı Sami Selçuk 6.8.1999 tarihinde yeni adli yılın açılışı nedeniyle yaptığı konuşmada, 1982 Anayasası'nın meşru olmadığı, Türkiye'nin sadece "cumhuriyet" değil "demokratik bir cumhuriyet" olması gerektiği, gerçek anlamda 'laiklik ilkesi"nin uygulamaya geçirilemediği. devletin yurttaşı ile barışık olmadığı, "anayasal" devlet ile "anayasalı" devletin aynı anlama gelmediği. Türkiye'nin demokratik toplumlara layık bir anayasal düzeni kurmak zorunda olduğu, hukukun üstünlüğü ilkesinin hayata geçirilemediği gibi birçok eleştirel görüş sunmuş; başta sayın Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel olmak üzere salonda bulunan tüm üst düzey devlet yöneticileri de bu konuşmayı alkışlayarak desteklemiştir. Sayın Başbakan Bülent Ecevit ise vatandaşları bu konuşmanın üzerinde düşünmeye çağırmıştır. Adli yılın açılışı nedeniyle yapılan bu konuşma, hukuk çevrelerinde ve kamuoyunda özellikle üslup açısından bazı eleştiriler almışsa da sayın Selçuk, daha sonraki açıklamasında amacının, mevcut düzeni aşağılamak olmayıp tam tersine çağdaş demokratik devletlerdekî standartlar çerçevesinde daha nitelikli bir demokrasiye ulaşmak için destek vermek olduğunu belirtmiştir.

Sayın Gül'ün iddianamede kanıt olarak ileri sürülen konuşmasında da yukarıdakilere benzer eleştiriler yer almıştır.

Nihayet, sayın Gül'ün bu konuşması TBMM çatısı altında yapıldığından "yasama sorumsuzluğu" kapsamı içindedir.

Abdullah Gül ile ilgili son delil ise sayın Gül'ün eşiyle birlikte A.Ü. Dil Tarih ve Coğrafya Fakültesine gitmeleri ve eşinin başörtülü fotoğrafıyla kayıt yaptırması mümkün olmayınca sarfettiği sözlerdir. Burada Gül gazetecilere, "bugün Moskova'da yaşıyor olsaydık, böyle bir engelle karşılaşmazdı eşim" demiştir. Siyasetçiler sık sık karşılaştırmalı örnekler verirler, böylece savundukları tezleri daha çarpıcı bir biçimde ortaya koymaya çalışırlar. Bu tür konuşmalar mizahi, alaycı, abartılı, hatta rahatsız edici olabilir, gerçeküstü unsurlar taşıyabilir. Sayın Süleyman Demirel "yollar yürümekle aşınmaz" dediğinde, bundan kendisinin halkın duygu ve düşüncelerini dikkate almadığı sonucunu çıkaramıyorsak, sayın Tansu Çiller'in "Türkiye son sosyalist ülkedir" sözlerini, rejimimizin hukuki anlamda sosyalist olduğu şeklinde yorumlanıyorsak, sayın Gül'ün bu beyanından da demokrasimizin nitelikleri ile ilgili hukuki bir sonuç çıkaramayız. Böyle düşünüldüğünde ülkemizde ne bir sanatçı, ne bir düşünür, ne de bir siyasetçi yeterince üretken olabilir. Üslup çeşitliliği ve renkliliği, anayasal sınırlar içinde kaldığı sürece demokrasinin zorunlu bir sonucudur. Aksini düşünmek Anayasa'nın 25. maddesinde düzenlenen düşünce ve kanaat özgürlüğünü aşırı bir sınırlamaya tabi tutmak olur. Burada belirtilmesi gereken bir başka nokta da olayın aktarılış biçimidir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının hazırladığı iddianamede "(Abdullah Gül'ün)... eşi Hayrunnisa Gül'ü ... kayıt için ... getirdiği" ifadesi yer almaktadır. Oysa sayın Gül eşini "götürmemiş" sadece kendisine "refakat" etmiştir.

Son olarak, bütün bu konuşma ve olaylarda Abdullah Gül'ün tutumunun herhangi bir parti üyesininkinden farkı yoktur. Bu nedenle, Fazilet Partisi'nin genel başkan yardımcısı olsa da, Abdullah Gül SPK'nın 103/2 anlamında bir parti organı değildir. Dolayısıyla konuşması ne kendi başına parti organlarının işlediği bir fiil olarak, ne de partinin yasak eylemlere onay verdiğinin bir kanıtı olarak görülebilir.

b. "Milli Görüş Hakkındaki İddianame"

İddianamede Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcılığının "Milli Görüş Hakkındaki İddianamesi"nin Fazilet Partisi aleyhine bir kanıt olarak sunulmasından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın söz konusu kuruluşu partinin bir yan kuruluşu gibi düşündüğünü göstermektedir. Ne var ki, bu düşünce gerçeklere büsbütün aykırıdır. Söz konusu iddianame partimize karşı açılmış olan bu dava bakımından hiçbir biçimde kanıt olma değeri taşımamaktadır. Bir kere "Milli Görüş" adlı kuruluşun Fazilet Partisi'yle herhangi bir bağlantısı kesin olarak yoktur; esasen partimizin hiçbir yan kuruluşu da bulunmamaktadır. Bu husus söz konusu İddianame okunduğunda da rahatlıkla görülebilir. Çünkü, "Milli Görüş iddianamesi" bahis konusu kuruluşun Fazilet Partisi'nin kurulmasından önceki dönemine aittir ve orada işaret edilen fiillerin hepsi zaman bakımından partimize bağlanamayacak kadar eski tarihlerde geçmiştir. Dolayısıyla, Milli Görüş Teşkilatının faaliyetleri Fazilet Partisi'ne karşı delil olarak kullanılamaz.

Öte yandan, birkaç mensubumuzun adı geçen kuruluşun bazı toplantılarında konuşma yapmış olması da organik bir ilişki bulunduğunu göstermez. Eğer böyle bir bağlantının var olduğu ima veya iddia ediliyorsa, bunu kanıtlamak o iddianın sahibine düşer. Ayrıca, "Milli Görüş Hakkında İddianame"ye konu olan toplantı ve konuşmalar Fazilet Partisi kurulmadan önce yapılmış olduklarından, bu konuşmaları yapan kimselerden birkaçının daha sonra partimize katılmış olması, onların eski tutumlarının partimize mal edilmesini haklı göstermez. Kaldı ki, "Milli Görüş" İddianamesindeki isnatların hepsi halihazırda kanıtlanması gereken birer iddia durumundadır, çünkü adı geçen kişiler hakkında henüz kesinleşmiş bir hüküm bulunmamaktadır. Anayasamızın (m. 38/4) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (m. 6/2) kişiler lehine birer hak olarak tesis ettikleri "masumluk karinesi" elbette DGM'deki sanıklar hakkında da geçerlidir.

c. Fazilet Partisi Eski Milletvekili Ramazan Yenidede'nin Basın Açıklaması

İddianame'de Fazilet Partisi eski milletvekili Ramazan Yenidede'nin partiden istifasını geri alması üzerine 15 Haziran 1998 tarihinde yaptığı basın açıklamasında sarfettiği sözler de Fazilet Partisi'nin "laiklik karşıtı" eylemlerin odağı haline geldiği iddiasının kanıtı olarak ileri sürülmüştür. Her şeyden önce, Ramazan Yenidede bu konuşmayı yaptığı tarih itibariyle Parti üyesi değildi, istifa etmişti. Öte yandan, adı geçen milletvekilinin bu konuşması başörtüsünü savunmak meselesinde Fazilet Partisi'ne karşı bir delil olarak kullanılamaz. Çünkü, kendisi bu konuşmasında Fazilet Partisi'ni başörtüsüne sahip çıkmadığı gerekçesiyle eleştirmektedir.

Kaldı ki. Ramazan Yenidede nin iddianame ekinde sunulmuş olan deliller arasında yer alan konuşması herhangi bir biçimde "laiklik karşıtı" olarak da yorumlanamaz. Çünkü, üslubu bakımından yadırgatıcı olduğu düşünülürse de, bu konuşmada özünde Atatürk'ün kimi kötü niyetli kişilerce istismar edildiğinden yakınılmakta ve ülkede haksızlıkların ortadan kalkması ve huzur ortamının tesis edilmesi ihtiyacı dile getirilmektedir. Bu görüşlere katılınmasa bile, bu nihayet bir milletvekilinin ülkenin durumu hakkında belli bir anda yaptığı bir değerlendirmedir, farklı bir görüştür. Adı geçen kişi hakkında DGM Savcılığı'nca TCK 312/2 maddesi gereğince soruşturma açılmış olması da bu durumu değiştirmez. Çünkü, Anayasa'nın da açıkça belirttiği gibi (m. 38/4), "Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

Öte yandan, Ramazan Yenidede söz konusu basın açıklamasını Fazilet Partisi'nden istifa etmesi nedeniyle yapmıştır. Sayın milletvekili bu konuşmasını Fazilet Partisi'nin politikalarını tatmin edici bulmadığı için yapmıştır. Kendisi herhangi bir milletvekili olarak tamamen kendi kişisel görüşlerini açıklamış olup, bu konuşma hukuken Fazilet Partisi'ni hiçbir biçimde bağlamaz. Kaldı ki Fazilet Partisi'nin adı geçen şahsı 18 Nisan 1999 milletvekili seçimlerinde aday bile göstermediği de göz önüne alındığında, onun sözlerinin partiye bağlanması şöyle dursun, genel gidişatının Parti tarafından beğenilmediğini ortaya koymaktadır.

d. Fazilet Partisi Eski Milletvekili Mehmet Sılay'ın "Parlamentodan Haber" Kitapçığı

İddianame'de Fazilet Partisi'nin o tarihteki milletvekillerinden Mehmet Sılay'ın kendisinin parlamentodaki faaliyetlerini anlattığı "Parlamentodan Haber" kitapçığı da Fazilet Partisi aleyhine bir delil olarak zikredilmiş olmakla beraber, bu kitapçığın hangi bakımlardan "laiklik karşıtı" sayıldığı açıkça belli edilmemiş, herhangi bir altına bulunulmamıştır. Öte yandan, bu kitapçıkta iddia edildiği şekilde bir durum söz konusu olsaydı bile, bir parti yayını veya resmi belgesi olmayan, hatta Fazilet Partisi'nin hiçbir biçimde haberi olmadan yayınlanan bu kitapçığın partimizi ilzam eden bir durumu yoktur. Nihayet, söz konusu kitapçıktan dolayı sayın Sılay hakkında herhangi bir cezai koğuşturma da başlatılmış değildir. Halihazırdaki durum itibariyle, ortada sadece hukuki değeri bulunmayan gazete kupürleri bulunmaktadır. Kaldı ki, Mehmet Sılay da partimiz tarafından son seçimlerde milletvekili adayı yapılmamıştır.

e. Fazilet Partisi Genel Başkanı Recai Kutan'ın Konuşmaları

Ek dilekçede yer alan konuşmalardan ilkinde Recai Kutan laiklik karşıtı herhangi bir beyanda bulunmamıştır. Bu konuşmada sadece "Cumhuriyet" ile "cumhur"un değerleri arasında uyum olması gerektiği varsayımından hareketle, aksine olduğunu düşündüğü uygulamaları eleştirmektedir. Böyle bir uyum temennisinin laiklik karşıtı hangi somut talepleri içerdiği hakkında herhangi bir veri olmaksızın, soyut olarak sırf böyle bir temennide bulunulmuş olması laiklik karşıtı bir eylem olarak nitelenemez. Başörtülü bir "hanımefendi"nin parlamentoya girmesi gereği hakkındaki ikinci ve beşinci konuşmada ise dikkati çeken nokta, bunun "milletin karar vermesi" şartına bağlanmış ve "millete hizmet" beklentisi içinde ifade edilmiş olmasıdır. Böyle bir temenni açıktır ki demokratik bir duyarlılığı yansıtmakta olup, bunun laiklik karşıtlığıyla herhangi bir ilişkisi yoktur. Esasen, demokratik duyarlılığı yansıtan bir temenni hiçbir biçimde antilaik olarak nitelenemez. Böyle bir düşünce, iki anayasal ilke olan laiklik ile demokrasinin birbirinin zıddı olduğunu peşinen kabul etmeyi gerektirir.

Yükseköğretim Kurulu'nu eleştirdiği üçüncü konuşmasında ise Recai Kutan YÖK uygulamaları ile Diyanet İşleri Başkanlığı'nın bir kararı arasındaki çelişkiyi hatırlatarak, bunun kız öğrenciler arasında yarattığı şaşkınlığa dikkat çekmektedir. Bu beyan da kendi başına laikliğe aykırı değildir. Bir kere, Diyanet işleri Başkanlığı genel idare içinde yer alan bir kurum olarak Türk anayasal sisteminin ve laiklik modelinin bir unsuru olup, bu kurumun statüsünün değiştirilmesine ilişkin herhangi bir öneride bulunmayı yasal olarak yasaklayacak kadar Türk laikliğinin vazgeçilmez bir parçasıdır. Dolayısıyla bu anayasal gerçeğe saygı içeren bir konuşma anayasa karşıtı olarak yorumlanamaz. Kaldı ki, iki kurum arasında bir bütünlük arayışı, Anayasa nın öngördüğü "İdare'nin bütünlüğü" (m. 123/1) ilkesinin de bir gereğidir. FP Genel Başkanı sayın Recai Kutan'ın zikredilen dördüncü konuşmasında da "zulüm" olarak nitelediği başörtüsü yasağını kaldıracakları vaadi yer almaktadır ki bu da yukarıda çeşitli defalar vurguladığımız gibi, yurttaşlar için bir zorunluluk getirme isteğinden tamamen farklı olarak, bir özgürlük talebidir.

Başka bir husus da, Recai Kutan'ın Ek iddianamede yer alan son konuşmasında, bir parlamenter olarak zaten eleştirme hakkına sahip olduğu yürütme ve idarenin bir unsuru olan üniversite idarelerinin hukuka aykırı olduğunu düşündüğü uygulamalarını eleştirdiğidir. Bunda da herhangi bir hukuk dışılık yoktur; yürütmenin üst organı olan ve bütün idari birimlerin hiyerarşik üstü durumundaki bakanlar kurulunu bile anayasal olarak eleştirme yetkisine sahip olan bir milletvekili ve parti başkanı herhangi bir üniversite idarecisini evleviyette eleştirebilir. Anayasal bakımdan bunda herhangi bir aykırılık bulunmadığı gibi, bu demokrasi ilkesi açısından da normal bir durumdur. Bir demokraside elbette seçilmiş parlamenterler idari makamların uygulamasını eleştirme hakkına sahiptirler, hatta bu onların milleti temsil görevinin doğal bir uzantısıdır.

Nihayet, sayın Recai Kutan Fazilet Partisi'nin genel başkanı olmakla beraber, SPK'nın 103/2 anlamında bir parti organı olmadığından, konuşması ne kendi başına parti organlarının işlediği bir fiil olarak, ne de partinin yasak eylemlere onay verdiğinin bir kanıtı olarak görülebilir.

f. Abdullatif ŞENER'in Konuşmaları

Abdullatif ŞENER'in yapmış olduğu ve ek iddianamede zikredilen konuşmalar da herhangi bir hukuk dışılık içermemektedir. Şener, ek iddianamede sunulan ilk konuşmasında Türkiye'de tüm problemlerin TBMM'de çözüleceğine, yasama organının ülke içindeki sorunların giderileceği en üstün organ olduğuna, bu organın üstünde hiçbir organ, kurum ve kuruluşun bulunmadığına dikkat çekmiştir. Demokratik ülkelerde siyasi partilerin en önemli işlevi değişik toplum kesimlerini yasama organında temsil etmeleridir. Farklı toplum kesimleri farklı düşünce, öneri ve istekleri yasama organına taşırlar. Bu düşüncelere katılmasak, hatta tam tersini düşünsek dahi Meclis çatısı altında oluşan diyalog ortamına saygı göstermemiz gerekir. Bir ülkede sorunların çatışmasız, barış içinde, başka bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal etmeden çözülebilmesinin tek yolu "sorunu olduğuna" inanan herkesin bu organda kendini ifade edebilmesi ve yine bu organda toplanan diğer temsilcilerle birlikte ortak bir çözüm arayışı içine girmesidir. Bu nedenle demokratik bir rejimin en büyük güvencesi çoğulculuktur. Anayasa'nın 6. maddesi egemenliğin kayıtsız şartsız millete ait olduğunu ve milletin egemenliği yetkili organlar eliyle kullanacağı hükmünü içerir; 7. madde de ise, yasama yetkisinin TBMM'ye ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği kuralına yer verilmiştir. Bu iki maddenin anlamı TBMM dışında hiçbir merci, kurum ve kuruluşun yasama faaliyetinde bulunamayacağı, vatandaşları bağlayan temel normların ancak yasama organı tarafından oluşturulabileceğidir. Şener'in söz konusu konuşması da bu çerçeve içindedir.

Şener, delil olarak sunulan ikinci konuşmasında ise toplumdaki farklı yaşama biçimlerine sahip tüm bireylerin azami özgürlükten yararlandırılmasına ve özgürlüklerin kullanılması önündeki engellerin kaldırılmasına değinmiştir. Şener'in bu konuşması sadece çoğulculuğun bir savunusu niteliğindedir. Kaldı ki, konuşmada belli bir grubun ya da düşüncenin değil, soyut olarak tüm grup ve düşüncelerin hak ve özgürlükleri savunulmuştur. Demokratik ülkelerde bu ve benzeri açıklamalarda bulunan kişiler "özgürlükçü" ya da "hoşgörülü" olarak nitelendirilmekte ve bu tür konuşmalar genellikle merkez sağ ve sol partiler ile liberal eğilimli partilerin temsilcileri tarafından yapılmaktadır. Öte yandan, sayın Şener'in bu konuşması TBMM çatısı altında yapıldığından "yasama sorumsuzluğu" sınırları içindedir.

Ek iddianamedeki üçüncü konuşmada ise Şener, kapatılan Refah Partisi Genel Başkanı Necmettin ERBAKAN'ı insan hakları ödülü almaya layık bir şahsiyet olarak gördüğünü beyan etmiştir. Şener konuşmasında, ne suç sayılan bir fiili övmüş, ne de herhangi bir hukukdışılığın savunusunu yapmıştır. Konuşmacı sadece bir kişi hakkında kendi şahsi görüşlerini belirtmiştir. Aynı konuşmada Şener'in başörtüsü özgürlüğünü savunan sanatçı Ahmet Kaya'yı kutlaması da demokratik ülkelerde örneğini sık gördüğümüz sıradan beyanlardandır. Niteliği itibariyle bu davranışın, geçtiğimiz yıllarda yaptığı bir açıklamadan dolayı tepki çeken Yaşar Kemal'in Mesut Yılmaz tarafından savunulmasından hiç bir farkı yoktur. O tarihte kimse kamuoyunun hassas olduğu bir konuda Mesut Yılmaz'ın açıklamalarını bir parti kapatma nedeni olarak görmemişti. Aslında Şener'in tutumu, benzer örneklerde olduğu gibi, siyasetçilerin birey hak ve özgürlükler konusunda daha duyarlı bir kesimi oluşturan sanatçılara destek vermesi gibi demokratik ve çağdaş bir yaklaşımı içermektedir.

g. Milletvekili Musa Uzunkaya'nın Konuşması

Sayın Uzunkaya TBMM'de yaptığı konuşmasında özetle, toplumun bir kesiminin imam-hatip okullarında başörtüsü ile ilgili uygulamalar nedeniyle kendilerini mağdur hissettiklerini; milli mücadeleyi gerçekleştirmiş bir kuşağın çocuklarının birbirlerine bu mağduriyeti yaşatmamaları gerektiği üzerinde durmuştur. Sayın Uzunkaya konuşmasında bir grup seçmenin duygularını TBMM kürsüsünden ifade etmek sorumluluğu ve gereği duymuştur. Milletvekilinin konuşmasında vatandaşların birbirlerini incitecek davranışlara girmemesi gereği üzerinde durmuş, barışçı ve uzlaşmacı bir anlayışla idari bir uygulamayı eleştirmiştir. Bu eleştiri sadece imam hatip okullarındaki öğrencilerin başörtüsü sorununa ilişkin olmayıp başörtüsüne ilişkin uygulamalarda idare adına hareket eden kişilerin konuya yaklaşım biçimlerine yöneliktir. Uzunkaya. bir yandan yasağı bir yandan da bu yasağın uygulanma biçimini eleştirmektedir. Bir milletvekilinin idare adına hareket eden kişilerin yetkilerini nasıl kullandıklarını ve bu yetkilerini kullanırken vatandaşa nasıl davrandıklarını ele alan bir konuşma yapması demokratik rejimin sağlıklı işlediğinin önemli bir göstergesidir. Demokratik ülkelerde vatandaşların idare adına hareket edenleri "kamu avukatı" ya da yaygın adıyla "ombudsman"a şikayet edebildikleri bir çağda, bir milletvekilinin idarenin uygulamalarını eleştirmesi nedeniyle partisinin kapatılması demokrasi adına vahim bir gelişme olacaktır. Sayın Uzunkaya'nın delil olarak sunulan konuşması bakımından belirtilmesi gereken bir nokta da, milletvekilinin konuşmasının sadece dini eğitim yapan imam-hatip okulları ile sınırlı olmasıdır. İdare hukukunda statülerin özel bir önemi vardır ve örneğin, ortaokul öğrencileri, üniversite öğrencileri, memurlar gibi farklı gruplar farklı statüler içinde düzenlenmiştir. Hatta, idare bir statü için öngörülen kuralları başka bir statüye uygularsa bu işlem konu bakımından hukuka aykırı olur. Benzer şekilde bir statü esas alınarak yapılan açıklamalar diğer statüleri kapsamaz. Bu nedenle anılan konuşmayı sadece "dini eğitim yapılan okul öğrencileri" ile sınırlı olarak düşünmek gerekir.

Kaldı ki sayın Uzunkaya bu konuşmasını dönemin Milli Eğitim Bakam sayın Hikmet Uluğbay hakkında Muhsin Yazıcıoğlu ve 20 arkadaşı tarafından verilen gensoru üzerine kendi siyasi parti grubu adına yapmıştır. O gün yapılan konuşmalarda gensoru üzerine konuşma yapan parti sözcülerinin birçoğu başörtüsü konusuna değinmişlerdir. Zaten gensoru da başörtüsü nedeniyle oluşan haksızlıkların önüne geçilmesi amacıyla verilmiştir. Dolayısıyla sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın mantığıyla hareket edilirse bu gensoru için olumlu oy kullanan tüm partiler ve onların milletvekilleri sorumludurlar. Bu örnek açıkça göstermektedir ki, yasama dokunulmazlığı kapsamındaki bir konuşmanın sorumluluk nedeni sayılması yasama fonksiyonunu zedeleyen ve hatta onu işlevsiz kılan, demokratik devlet düzenine ters düşen bir uygulamadır.

Yukarıdaki nedenlerle sayın Uzunkaya'nın TBMM çatısı altında yaptığı bu konuşma, laiklik karşıtı bir yön içermemekte, yasama organında yapılan olağan bir konuşmanın sınırlarını aşmamaktadır. Üstelik bu konuşma TBMM Genel Kurulu'nda yapıldığından "yasama sorumsuzluğu" kapsamındadır.

h. Fazilet Partisi Eski Milletvekili Musa Okçu'nun Konuşması

Musa Okçu TBMM Genel Kurul'unda yaptığı konuşmasında özetle başörtüsü uygulamasına karşı halkın meşru yollardan tepkisini gösterebileceğini, demokrat olan ve insan haklarına saygı gösterenlerin bu tepkilere yasak koyma yoluna gitmemeleri gerektiğini, aksi takdirde toplumun demokratik tepkisiyle karşılaşacaklarını, toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğü çerçevesinde toplumun tepkisini gösterme hakkına sahip olduğunu söylemiştir. Sayın Okçu'nun konuşması özü itibariyle vatandaşların meşru yollardan tepki gösterme hakkıyla ilgilidir. Bir demokratik ülkede vatandaşların meşru yollardan tepkilerini gösterebileceklerinin Meclis kürsüsünden söylenmesi parti kapatma gerekçesi yapılamaz. Aksine bir tutum Anayasa'nın demokratik devlet ilkesinin düzenlendiği 2. maddesine, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü düzenleyen 26. maddesine ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını düzenleyen 34. maddesine aykırılık oluşturur. Üstelik Sayın Okçu bu konuşması ile yürütme organını uyararak, vatandaşların meşru haklarını kullanmalarının engellenmesinin toplumu ve devleti sıkıntıya sokacağını, toplum içinde rahatsızlık yaratacağını belirterek, bir milletvekili olarak "toplumsal barış ve huzurun korunması" adına hareket etmiş, kaygılarını TBMM'ne ve yürütme organının temsilcilerine aktarmıştır. Böyle bir konuşmanın yasama organının önemli iki işlevinden biri olan denetleme işlevinden bağımsız düşünülemeyeceği de ortadadır. Milletvekillerinin ülke sorunları ile bu sorunlar hakkında yönetimin uygulamalarını ele alan konuşmalar yapmaları, TBMM kürsüsünden eleştirilerini gündeme getirmeleri parlamenter demokratik sistemin temel özelliklerinden biridir. Kaldı ki, sayın Okçu'nun bu konuşması TBMM çatısı altında yapıldığından "yasama sorumsuzluğu" kapsamındadır.

i. Milletvekili Mehmet Ali Şahin 'in Konuşması

Mehmet Ali Şahin TBMM Genel Kurulu'nda gerçekleştirdiği konuşmasında özetle Sosyaldemokrat Halkçı Parti milletvekili Turan Beyazıt'ın Türk hukuk sisteminde kadın kıyafetiyle ilgili genel bir sınırın varolmadığına ait sözlerini içeren TBMM tutanağından alıntılar yapmıştır. Sayın Şahin konuşmasında ayrıca yönetmelikle kanunların değiştirilemeyeceğini ve Anayasa'nın 153. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesinin de kanun koyucu gibi hareket ederek yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceğini belirtmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından sunulan Ek iddianamede sayın Şahin'in konuşması tam olarak verilmediğinden, sanki Anayasa Mahkemesi'nin millet iradesinin ürünü olan kanunlara hiçbir şekilde müdahalede bulunamayacağı gibi bir anlam çıkmaktadır. Oysa sayın milletvekilinin burada anlatmak istediği Anayasa Mahkemesi'nin kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak nitelikte karar veremeyeceğine ilişkin Anayasa'nın 153. maddesindeki hükümdür. Sayın milletvekilinin konuşmasının tam metni 20. Dönem TBMM Tutanak Dergisi'nin 54. cildinin 98. birleşimindeki kayıtlarda yer almaktadır. Sayın Şahin bu konuşmasında önceki dönemlerdeki bir konuşmaya atıf yapmış ve normatif hukuk teorisinin de öngördüğü iki düzenlemeye değinmiştir. Bu nedenlerle söz konusu konuşmanın içeriği dava konusunun tamamen dışındadır. Kaldı ki, TBMM çatısı altında yapılan bir konuşma olduğundan sayın Şahin'in sözleri "yasama sorumsuzluğu" kapsamındadır ve TBMM dışında bir organ tarafından kontrol edilemez.

j. Milletvekili Bülent Arınç'ın Konuşması

Sayın Arınç Manisa'da yaptığı konuşmada Anayasa'da kılık kıyafeti düzenleyen ayrı bir hüküm olmadığını, çağdaş kıyafetin yasalarda net bir tanımının olmadığını, konuya TBMM tarafından el konulması gerektiği üzerinde durmuş; hükümetin bu konuda hassasiyet göstermesini talep ederek bireysel hak ve hürriyetlerin kullanılmasını savunmanın önemini vurgulamıştır. Arınç ayrıca, çağdaş devletlerde devletin insanların başlarını örtmesini engelleyemeyeceğini savunmuştur. Arınç bu konuşmasında mevcut yasal çerçevenin yasama organı tarafından gözden geçirilmesi gereği üzerinde durmuştur. Bir milletvekilinin en doğal hakkı bir konunun yasamanın gündemine girmesini savunmak, yine benzer şekilde hükümetten taleplerde bulunmaktır. Kaldı ki sayın Arınç tüm eleştirisini bireysel hak ve hürriyetler çerçevesinde inşaa etmiştir. Çağdaş devletlerde devletin insanların başını örtmesini engelleyemeyeceğine yönelik görüşler ise bir tespitten ibarettir. Üstelik, bugün Avrupa ülkelerinin çoğu ile ABD'deki uygulama bu tespiti doğrular niteliktedir. Kaldı ki, tespit niteliğindeki bir konuşmanın yasak fiil sayılması ancak diktatörlükler ve totaliter yönetimlerde söz konusu olabilir. Demokrasilerde ifade özgürlüğü ancak başkalarının haklarına zarar veren ya da suça azmettirme niteliği taşıyan ifadeler bakımından sınırlandırılabilir. Tespitler yanlış dahi olsalar bu nitelikte değilseler yasak fiil olarak nitelendirilemezler, siyasi partilerin kapatılması da dahil olmak üzere yaptırıma konu edilemezler.

Bülent Arınç'ın "Kavakçı elbetteki siyasal simge olarak türban takıyor, peruklu demokrasi olmaz" şeklindeki sözleri ise demokrasinin, gizlemeye gerek kalmaksızın bireylerin kendilerini serbestçe ifade ettikleri bir rejim olduğunu vurgulamaya yöneliktir. Demokrasilerde bireyler başkalarının haklarını engellemediği sürece istedikleri simge ve sembolleri kullanabilirler, insanların bıyık biçimlerinden onların siyasi görüşleri hakkında bir sonuca varılması ne rejime ne de başka insanlara zarar verir. Ancak insanlar bıyık biçimlerinden dolayı başkalarının herhangi bir hakkını gaspetmeye başladıklarında bir zarar ortaya çıkar. İnsanların kendilerini serbestçe ifade edemedikleri rejimlerde kişiler bireyselleşemez, sahtecilik, farklı görünme yaygınlaşır ve etik değerler tahrip olmaya başlar. Dolayısıyla sayın Arınç'ın bu ifadesinden demokrasinin bireylerin kendileri ile ilgili tasarruflarda serbest bırakıldığı bir rejim olduğunu, aksi durumda rejimin niteliğinden şüphe duyulması gerektiğinden başka bir anlam çıkarmak mümkün değildir.

k. Milletvekili Mustafa Kamalak'in Konuşması

Sayın Kamalak konuşmasında özetle başörtüsünü yasaklayıcı bir kanun hükmü olmadığından bu konuda yasak getirilemeyeceğini, bu yasağın laiklik ilkesinin tam anlamıyla bir ihlali olduğunu söylemiştir. Sayın milletvekilinin konuşmasının özü hukuk devleti ve laik devlet ilkeleri ile ilgilidir ve her iki ilke de Anayasa'nın 2. maddesinde yer almaktadır. Bir hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda standart uygulama, sınırlamanın mutlaka yasa ile getirilmesidir. Sayın milletvekili konuşmasında sadece bu noktaya dikkat çekmiş, aksi bir uygulamanın hukuka aykırı olacağını vurgulamıştır. Üstelik sayın Kamalak başörtüsü yasağının laiklik ilkesinin bir ihlali olduğunu vurgulayarak, değerlendirmesinde ölçü olarak Cumhuriyetin temel niteliklerinden biri olan laiklik ilkesini kullanmıştır. Konuşmacı başörtüsü yasağını dine aykırı olduğu için değil, laiklik ilkesine aykırılığı nedeniyle eleştirmektedir. Öte yandan, sayın Kamalak'ın sözleri "yasama sorumsuzluğu" kapsamındadır ve TBMM dışında bir organ tarafından kontrol edilemez.

l. Milletvekili Fetullah Erbaş'ın Konuşması

Sayın Erbaş konuşmasında 11 Ekim 1998 tarihinde düzenlenen "inanca saygı, düşünceye özgürlük için el ele" eylemini yasaklamak isteyen idarenin tutumunu eleştirmiştir. Demokratik ülkelerde milletvekilleri yasa yapmak, hükümeti kurmak ve millet adına yürütme organını denetlemek üzere seçilirler. Sayın milletvekilinin bu eleştirisi, yürütme organının denetimine yönelik asli bir yasama faaliyetidir, idarenin birey hak ve özgürlüklerini ihlal ettiğini düşünen bir milletvekilinin bunu meclis kürsüsünden dile getirmesi onun en doğal hakkıdır. Aksi halde yasama organı önemli bir fonksiyonunu yerine getiremez duruma düşürülür. Öte yandan Sayın Erbaş'ın bu tutumu, onun ya da partisinin bu eylemi düzenlediğinin bir kanıtı olarak da ileri sürülemez çünkü milletvekilleri milletin temsilcisidirler ve toplumun her kesiminin sorunlarına Meclis kürsüsünden serbestçe değinebilirler.

Son olarak, sayın Erbaş'ın sözleri "yasama sorumsuzluğu" kapsamındadır ve TBMM dışında bir organ tarafından kontrol edilemez.

m. Eski Milletvekili Naci Terzi'nin Konuşması

Sayın Terzi TBMM Genel Kurulu'nda yaptığı konuşmasında özetle çağdaş, bilimsel, insan haklarına, hukuka saygılı ve ülke ekonomisine katkıda bulunan bir üniversite ve üniversite yönetimi istediklerini belirtmekte, aksi tutum ve davranış içinde olduklarını ileri sürdüğü YÖK ve üniversite yönetimlerinin tavrını kınamaktadır. Konuşmasından da açıkça anlaşıldığı gibi sayın milletvekili anılan kurumlara yönelik eleştirisini temel anayasal ilkeleri esas alarak geliştirmektedir. Yukarıda da değindiğimiz gibi kurum ve kuruluşların insan haklarına ve hukuk devleti ilkesine saygılı olmasını istemek ve bazı uygulamaları bu temelde eleştirmek her Türk vatandaşının bir görevidir. Kaldı ki sayın Terzi'nin bu konuşması "yasama sorumsuzluğu" kapsamındadır ve TBMM dışında bir organ tarafından kontrol edilemez.

n. Milletvekili Remzi Çetin'in Konuşması

Sayın milletvekili konuşmasında başörtüsünün yasaklanmasının milli değerlere, kültüre, inanca, medeniyetimize, insan karakterine ve bütün dünyada medeni insanların ve devletlerin kabul ettiği değerlere aykırı olduğu üzerinde durmuştur. Sayın milletvekilinin bu konuşmasındaki amacı sözkonusu yasak uygulamasının gerek milli ve kültürel gerekse evrensel değerlerle uyum içinde olmadığını göstermektir. Öte yandan Sayın Çetin'in bu konuşması "yasama sorumsuzluğu" kapsamındadır ve TBMM dışında bir organ tarafından kontrol edilemez.

o. Milletvekili Mehmet Altan Karapaşaoğlu'nun Konuşması

Sayın Karapaşaoğlu konuşmasında özetle Anayasa'nın ruhuna aykırı olduğu halde bazı yönetmeliklerin yürürlükte kalmaya devam ettiğini vurgulamıştır. Bir yönetmeliğin kanunlara ve anayasaya aykırılığı nedeniyle idari yargıda iptal edilmesi yöntemi Türk hukuk sisteminde yıllardır uygulanmaktadır. İdarenin bireysel işlemleri ve eylemleri yanında, idarenin düzenleyici işlemleri de anayasaya aykırı olabilir. Anayasamızın 125. maddesi "idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır" hükmüne yer vermiştir. Burada sadece idarenin bir düzenleyici işleminin anayasaya aykırı olduğunu kamu önünde ileri sürme hakkı kullanılmıştır. Kaldı ki, sayın Karapaşaoğlu bu konuşmasını Meclis kürsüsünden yaparak konudan yasama organını da haberdar etmiştir. Bir yönetmeliğin anayasaya aykırılığı iddiasının kamu yararını ilgilendiren bir boyutu da vardır, bu nedenle Meclis kürsüsünden dile getirilmesinde demokratik ülkelerdeki uygulamalar bakımından bir anormallik söz konusu değildir. Nihayet, sayın Karapaşaoğlu'nun bu konuşması "yasama dokunulmazlığı" kapsamındadır ve TBMM dışında bir organ tarafından kontrol edilemez.

p. Altındağ Belediye Başkanı Mehmet Ziya Kahraman'ın Belediye Meclisi İşlemi

Sayın Kahraman, Fazilet Partili Belediye Meclisi Üyesi Havva Bektaş'ın Belediye Meclisi çalışmalarına başörtülü olarak katılmasına izin vermiştir. İdare hukuku statüler hukukudur. Belediye Meclisi üyeleri memur statüsünde değildir ve yürürlükteki düzenlemeler çerçevesinde başörtüleri ile çalışmalara katılmalarını engelleyici bir kural getirilmemiştir. Dolayısıyla, hukuka uygun hareket eden Belediye Başkanının siyasi parti yasaklarını ihlal eden ve sorumluluk doğuran bir davranışı söz konusu değildir.

r. Fazilet Partisi Tanıtma Başkanlığı Tarafından Hazırlanan "Sular Tersine Akmaz" Başlıklı Kaset

Kasette yer alan görüntüler kılık kıyafetleri nedeniyle üniversiteye alınmayan öğrencilerin okulları önündeki gösterileri ile ilgilidir. Bu gösterilerin görüntüleri objektif olarak aktarıldığı gibi, yapılan gösteriler ne Fazilet Partisi tarafından düzenlenmiş ne de parti teşkilatı bu gösterilere katılmıştır. Kasetin amacı kılık kıyafet yönetmeliği nedeniyle eğitim haklarının engellendiği iddia edilen öğrencilerin sorunlarını kamuya aktarmaktır. Üstelik, aynı görüntüler basın ve televizyon aracılığı ile tüm medya kuruluşları tarafından da yayınlanmıştır.

s. Milletvekili Cemil Çiçek'in Fazilet Partisi'ne Katılırken Yaptığı Konuşma

İddianameye ek dilekçede, laiklik karşıtı eylemlerin bir "kanıtı" olarak milletvekili Cemil Çiçek'in partiye katılırken yaptığı konuşmanın bir parçası yer almaktadır. Konuşmanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından delil olarak gösterilen kısmında sayın milletvekili "Şimdi bu talihsiz millet ne yapacaktır' Devleti için dinini mi, dini için devletini mi karşısına alacak'" demiştir. Konuşmada, alıntı yapılan bu parçanın hemen ön kısmında "Bir anayasal kuruluş olan YÖK diyor ki; başınızı açacaksınız, devletin emri budur. Yine bir başka Anayasal kuruluş olan, Diyanet İşleri Başkanlığı"nın Din işleri Yüksek Kurulu diyor ki, örtünmek Allahın emridir" sözleri yer almaktadır. Bu iki kısım birlikte ele alındığında sayın milletvekilinin farklı anayasal organlardan kaynaklanan farklı açıklamaların yol açtığı belirsizlikler üzerinde durduğu kolayca anlaşılabilir. Belirtmek gerekir ki, sayın milletvekilinin işaret ettiği belirsizlik ve "zor tercih" durumu uydurulmuş, hayali bir durum olmayıp, olgusal bir gerçeğe dayanmaktadır. Adı geçen Başkanlığa bağlı Din İşleri Yüksek Kurulu'nun işaret edilen 3.2.1993 tarihli ve (6) nolu mütalaasında gerçekten de Müslüman kadınlar için örtünmenin dini bir emir olduğu belirtilmektedir. Diyanet İşleri Başkanlığı da bir anayasal organ olduğuna göre (m. 136), Türk anayasa düzeni bakımından onun varlığının laiklik karşıtı olarak yorumlanamayacağı şüphesizdir. Tam aksine, Anayasa'ya göre, Diyanet İşleri Başkanlığı "laiklik ilkesi doğrultusunda" faaliyet gösterir. Bu nedenle Diyanet İşleri Başkanlığı Türk laiklik modelinin temel taşlarından biridir. Dolayısıyla, Diyanet İşleri Başkanlığı'nın kendi yetkisi dahilinde verdiği bir karara atıfta bulunmayı laiklik karşıtı saymak açıkça anayasa karşıtı bir tutumdur. Öte yandan, Diyanet İşleri Başkanlığı Anayasaya göre genel idare içinde yer aldığına göre, Anayasa'nın başka bir ilkesi olan "idarenin bütünlüğü" (m. 123/1) karşısında, yurttaşların iki İdari kurumun çelişkili kararları karşısında bahsedilen şekilde bir açmaz içine düşmesi kaçınılmaz görünmektedir. Bu durumda, sayın Çiçek'in var olmayan bir gerilimi veya laiklik karşıtı bir temennisini gündeme getirerek laikliği zedelemeye çalıştığı elbette söylenemez. Tam aksine, sayın Çiçek, bu konuşmasıyla tam da Anayasa'nın gerektirdiği bir arayış içinde olduğunu göstermiştir; yani, idarenin bütünlüğü ilkesine uygun bir çözümün bulunmasını temenni etmektedir. Kısaca, sayın Cemil Çiçek söz konusu konuşmasında Din İşleri Yüksek Kurulu'nun bir kararına atıfta bulunmakla din temelli bir kurala hukuk düzeninin zoraki normatif geçerlilik kazandırmasını değil, bundan tamamen farklı olarak anayasal organlar arasında yine anayasanın buyurduğu türden bir uyumun sağlanması lüzumuna işaret etmektedir.

Üstelik sayın Çiçek yine iddianamede yer almayan ve alıntı yapılan cümlelerin sonunda yer alan bölümde "Bir çıkış yolu bulunamaz mı'" diyerek sorunun çözümünün akli, cumhuriyetin niteliklerine zarar vermeyen, demokratik yollarla olanaklı olabileceğini, kendisinin hiçbir şekilde sabit fikirli olmadığını yeterince göstermiştir. Sayın Çiçek aynı konuşmasında "Türkiye gücünü potansiyelini ideolojiye feda edemez, etmemelidir de", "siyaset slogan üretmek değil çözüm üretmektir. Birincisi ne kadar kolay, ucuz, gündelik ve verimsiz ise ikincisi o kadar zor, o kadar meşakkatli ve fakat ülke hayrına o kadar verimlidir", "Siyasi partiler (...) demokrasi için, hukuk devleti için, özgürlükler için olmalıdır" şeklindeki görüşlere de yer vererek cumhuriyetin temel niteliklerine, hukuk devletine ve demokrasiye bağlılığını her fırsatta vurgulamıştır. Böyle bir konuşma "muhalif unsurlar taşıyabilir, ancak asla "laiklik karşıtı" değildir. Dini değerlerin savunulması ile laikliğin temel ilkeleri arasındaki sınır mutlaka çizilmelidir. Aksi takdirde "muhafazakarlık" ile "köktendincilik", "dindar" ile "köktendinci" ayırdedilemez. Bunun sonucu ise örneğin, DEV-SOL ile CHP ya da DSP'nin bir tutulması kadar vahim ve zarar vericidir. Oysa herbiri "sol" etiketini kullanan bu anlayışlar arasında büyük bir uçurum vardır.

Son olarak, sayın Çiçek bu konuşmasını Fazilet Partisi'nin Grup Toplantısı sırasında yapmıştır. Dolayısıyla. TBMM çatısı altında yapılan bir konuşma olduğundan yasama sorumsuzluğunun sınırları içindedir.

ş. 11 Ekim 1998 ve 24 Haziran 1998 Tarihli Yürüyüşlere Bazı Fazilet Partili Milletvekillerinin Katılması

Her şeyden önce, söz konusu eyleme katılma amacıyla Fazilet Partisi'nin yetkili organları tarafından ne bir karar alınmış ne de partililerin topluca katılması söz konusu olmuştur. Bu hususta herhangi bir fiili bir teşvik de söz konusu değildir. Esasen, bu eylemler tamamiyle Fazilet Partisi'nin dışında oluşmuş ve gelişmiştir; partinin bu işte herhangi bir şekilde dahi yoktur. Mamafih, bazı partili milletvekilleri bu eylemlerin düzenlendiği yerlere gitmiş veya başörtülü öğrencilerle görüşmüş olmakla beraber, bu tamamen onların kendi kişisel iradeleriyle gerçekleşmiş olup, partiyi hiç bir şekilde bağlamaz. Kaldı ki, bu yürüyüşlerden 24 Haziran tarihli olanı başörtülü öğrencilerin TBMM Başkanıyla ve çeşitli partilerle görüşmek üzere İstanbul'dan Ankara'ya yürümelerinden ibaret olup, yürüyüşe katılanlar zamanın sayın Meclis Başkanı ve bazı partilerin yöneticileri tarafından kabul edilip yakınmaları dinlenmiştir. Bu haliyle söz konusu yürüyüş meşru bir hak arama girişimidir.

t. Eski Milletvekili Abdullah Gencer'in Konuşması

Sayın Gencer, belediye başkan adaylarını tanıtım konuşmasında özetle başörtüsü meselesinde istedikleri sonuca ulaşamadıklarını, ancak bu sorunun hissedildiği yerlere giderek oradaki halka ve öğrencilere manevi destekte bulunduklarını beyan etmiştir. Sayın milletvekilinin bu konuşmasındaki tutumu demokratik bir toplum düzeninde olması gereken barışçıl ve düzene saygılı örnek bir davranılmıştır. Demokratik toplumlarda farklı siyasi ve sosyal kesimler arasında görüş farklılıkları olması doğaldır. Örneğin ABD'de kürtaj konusunda toplum ikiye bölünmüştür. Kürtajın yasaklanması ve serbest bırakılmasını savunan farklı gruplar ortaya çıkmıştır. Sorun farklı grupların ve argümanların ortaya çıkması değil, bu tür mücadelelerin barışçı ve demokratik bir şekilde yapılmasıdır. Sayın milletvekilinin konuşması, sözlerinden açıkça anlaşıldığı gibi, insanları kavgaya sürükleyen, provakatıf ve anayasal çerçeveyi ihlal eden bir içerikten uzaktır. Sayın milletvekili demokratik yollarla kazanamadıkları bir mücadele sonucunda, ilgili halk kesimlerine manevi destek verdiğini beyan etmiştir. Demokrasilerde siyasetçilerin yapması gereken de budur.

u. Milletvekili Bekir Sobacı'nın Konuşması

Sayın Sobacı, bir açık hava toplantısında yaptığı konuşmasında başörtüsü yasağını protesto eden bir grup üniversite öğrencisinin Meclis parti gruplarını ziyaret etmelerini sağladıklarını, kendilerini ifade edecek ortam sağlamak üzere bir basın toplantısı düzenlediklerini söylemiştir. Bu olayda sayın Sobacı meşru yoldan hak arayan bir kısım yurttaşa yardımcı olmaya çalışmış ve onlara haklarını ararken meşru çerçeve içinde kalmalarını tavsiye etmiştir. Siyasi partilerin toplumda oynadıkları önemli bir rol de arabuluculuk yapmak ve isteklerini yetkili mercilere aktarmak isteyen kişilere yardımcı olmaktır. Siyasi partiler demokratik ülkelerde şiddetten uzaklaşmanın en önemli araçlarından biridir. Bekir Sobacı'da yaptığı konuşmasında bu nokta üzerinde durmuş, eylemcilere kanundışılığı değil, isteklerini meşru yollardan ifade etmenin yollarını gösterdiklerini ve bu şekilde kendilerine yardımcı olduklarını, bu konuda başka partilerden destek görmediklerini söylemiştir. Böyle bir tutumla siyasi parti yasakları arasında olsa olsa ters bir ilişki kurulabilir.

ü. Fazilet Partisi Eski Milletvekili Ramazan Yenidede'nin Konuşması

Sayın Yenidede bir basın toplantısında yaptığı bu konuşmasında Atatürkçülüğün, arazi mafyasından, yüz kızartıcı eylemlerde bulunanlara kadar birçok kişi tarafından paravan yapılmak istendiğine değinerek, tek bir Türkiye olduğunu, tüm vatandaşların geleceğinin de bu ülkeye bağlı olduğunu söylemiştir. Ramazan Yenidede'nin konuşması Atatürk'ü istismar etmek isteyenler ve bu kişilerin toplumda yaratabilecekleri olumsuzluklar üzerinde durduğundan siyasi parti yasakları ile bir ilişkisi yoktur.

III. Fazilet Partisi'nin Yasak Fiillerin Odağı Haline Geldiğine İlişkin İddia ve Delillerin Genel Bir Değerlendirmesi

Sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın ileri sürdüğü kapatma gerekçelerinden biri Fazilet Partisi'nin laiklik karşıtı fiillerin odağı haline geldiği iddiasıdır. Anayasa Mahkemesinin kararlarında da vurgulandığı gibi, "Laiklik, din düşmanlığı, dinsizlik ya da dine karşı oluş değil, inanç özgürlüğüne saygıdan kaynaklanan ve dini, kişi özgürlüğünün enginliğine bırakan bir tutum ve davranış biçimidir" (E.1995/17, K. 1995/16. KT. 21.6.1995, AMKD. S. 31, C. 2. s.546) Bu çerçeve içinde laiklik karşıtı fiil saptanırken, söz konusu fiilin "özgürlükçü demokratik düzen ile bağdaşmayan ve siyaset bilimi literatürüne girmiş haliyle "köktendinci" nitelikte olup olmadığı belirlenmek zorundadır. Toplumun demokratik düzeni içinde vatandaşların özgürlük alanını genişletmeye yönelik girişimler ise bırakalım laiklik karşıtlığını Anayasa Mahkemesi'nin kendi ifadesiyle laik düzenin sağlıklı işlediğinin bir göstergesidir. Yukarıda ayrıntılı olarak değindiğimiz gibi, Fazilet Partisi üyeleri ile milletvekillerinin yapmış oldukları konuşmalar birey hak ve Özgürlükleri ile temellendirilmektedir. Konuşmaların hiçbirinde başka bireylerin haklarına ne bir saldırı ne de olumsuz yaklaşım olmadığı gibi demokratik düzen ve çoğulculuk temel değerler olarak benimsenmektedir. İddianamede yer alan konuşmaları yapan üyelerimiz, vatandaşların din özgürlükleri ile başta kılık ve kıyafet olmak üzere kendi bedenleri üzerindeki haklarını savunmaktan başka bir amaç gütmemişlerdir. Nasıl sol değerleri savunan tüm partiler illegal sol gruplar ile bir tutulmuyorsa, nasıl sağ denildiğinde akla ilk önce aşırı milliyetçi, ırkçı görüşler gelmiyorsa, dini değerlere saygılı muhafazakar görüşleri savunanlar da "köktendinci" olarak nitelendirilemezler. Kaldı ki, üyelerimiz yaptıkları bu konuşmalarda üniversite öğrencileri için konulan kılık kıyafet düzenlemeleri konusunda toplumun her kesiminin duyduğu rahatsızlıkları dile getirmişlerdir.

Öte yandan, gerek laiklikle demokrasi ilişkisine dair Giriş Bölümünde yer verdiğimiz açıklamalar, gerekse Yargıtay'ımızın sayın Başkanı Doç. Dr. Sami Selçuk'un 6 Eylül 1999 günü yeni Adli Yıl'ın açılışı münasebetiyle yaptığı konuşmanın içeriği göz önünde tutulduğunda, Türkiye'deki cari laiklik uygulamasına yönelik her eleştiriyi "laiklik karşıtlığı" olarak nitelemek son derece yersiz bir tutum olur. Üstelik, Fazilet Partililerin laiklik konusundaki beyanları sayın Başkan"ınkilere nispetle daha yumuşak ve mütevazidir. Nitekim, Yargıtay Başkanı Türkiye'nin "laiklik" modelini kökten eleştirmekle, buna karşılık kimi Fazilet Partililer sadece laiklik uygulamasındaki bazı aksaklıkları eleştirmektedirler.

2820 Sayılı Yasa'nın 4445 Sayılı Yasa ile değiştirilen 102. maddesinde siyasi parti kapatma davalarında izlenmesi gereken usul belirlenmiştir. Yine aynı yasa ile değiştirilen 103. madde de ise bir partinin ne zaman yasak fiillerin odağı haline geldiği tanımlamıştır. Yeni getirilen bu usul ve tanım çerçevesinde sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının iddianamesinde yer alan ve partinin odak haline geldiğini kanıtlamaya yönelik belgelerin yasada belirlenen odak haline gelme durumunu ispatlamaya yeterli olmadığı açıktır. 2820 sayılı Yasa'ya göre, bir partinin, üyelerinin fiillerinden dolayı yasak fiillerin odağı haline gelebilmesi için yukarıda da zikrettiğimiz gibi şu iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir. Yasak fiillerin parti üyelerince yoğun bir şekilde işlenmesi ve yasada gösterilen parti organlarının açık ya da zımni olarak bu eylemleri benimsemesi. Tek tek hiçbir milletvekilinin ya da parti üyesinin sözleri ve eylemleri partinin tüzel kişiliğini bağlayıcı ve sorumluluk doğurucu etki yaratmaya yeterli değildir. Öte yandan, Fazilet Partisi'nin Kanun'un 103. maddesinde belirtilen herhangi bir organı da yasak fiilleri, "kararlılık içinde" olmak şöyle dursun, tekil olarak da işlemiş değildir.

İkinci olarak, savunmamızın başında yer alan usul sorunları ile ilgili kısımda ve bir önceki başlıkta sık sık belirttiğimiz gibi, milletvekillerinin Meclis çatısı altında yaptıkları konuşmalar "yasama sorumsuzluğu" kapsamındadır ve bu konuşmaların yürütme ya da yargı organları tarafından ister milletvekiline isterse partisine sorumluluk yüklemek amacıyla incelenmeleri olanaksızdır. Kaldı ki, bu konuşmalar "yasama sorumsuzluğu" kapsamında yer almasa bile, Anayasamızın 26. ve Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi'nin 10. maddelerindeki düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti düzenlemesi bakımından da ele alınması gerekir.

Anayasa Mahkememize göre, "Düşünce özgürlüğü, düşüncenin açıklanması ve yayılmasını içerir. Açıklanması ve yayılması olanakları tanınmamış olan bir düşünce zihinsel faaliyetlerden ibarettir ve gerçek bir özgürlük değildir" (E. 1979/31, K. 1980/59, KT. 27.11.1980, AMKD, S. 18, s. 362) Mahkemenin bir başka kararında da "Özgürlükler ancak, istisnai olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının bu rejime özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması" gerekir görüşüne yer vermiştir (E. 1987/16, K. 1988/8, KT. 19.4.1988, AMKD. S. 24, s. 108). Mahkeme siyasi özgürlüklerle ilgili bir başka kararında ise "Demokratik bir devletin önde gelen özelliği, çoğulculuğu ve katılımcılığı, sürekli ve etkin kılmaktır. Vatandaşların Anayasanın 67. maddesinde belirtilen seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının demokratik bir toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayacak bir biçimde sınırlandırılması kabul edilemez" (E. 1992/17, K. 1992/30, KT. 21.4.1992, AMKD, S. 28, C. 1. s. 380) hükmüne varmıştır.

Anayasa'nın 25. ve 26. maddeleri ile yukarıdaki kararlar ışığında, Türk hukuk sistemi içinde, düşüncelerin açıklanmasının koruma gördüğü, özgürlüklerin ancak demokratik düzenin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlanabileceği, siyasi faaliyetlerin demokratik bir toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlandırılamayacağı açıktır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yerleşmiş içtihadlarında düşünceyi yayma hürriyeti "demokratik toplumların gelişmelerini sağlayan dinamiklerinden ve bu toplumların kurucu temellerinden birisi" olarak nitelendirilmiştir (Handyside Kararı, 7.12.1976). Bu nedenle de Mahkeme düşünceyi açıklama özgürlüğü söz konusu olduğunda, çoğulculuk, hoşgörü ve sorunlara çok boyutlu bakmayı temel alarak bu özgürlüğün mümkün olan en geniş sınırlarda kullanılmasına ağırlık vermektedir. Mahkeme, düşünceyi yayma özgürlüğünün sınırlarını belirlerken "dış dünyada gözlemlenebilir gerçeklik" ile "değer yargıları" arasında bir ayrım yapmaktadır. Bu ayrıma göre, düşünce açıklayan kişilerin görüşleri değer yargılarına dayanıyorsa, sorumluluktan kurtulmak için, bireylerden bu değer yargılarının doğruluklarının ya da bu değer yargılarını ileri sürerken iyi niyetli olduklarının ispatı beklenemez (Lingens Kararı, 8.7.1986). Başka bir ifadeyle, doğaları gereği değer yargıları ispat konusu yapılamazlar. Öte yandan değer yargılarının toplumda başkaları tarafından benimsenmeleri ya da reddedilmelerinin de bir önemi yoktur. Hatta, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yerleşmiş içtihatlarına göre, açıklanan fikirler toplumdaki başka bireylere rahatsızlık veren, onları sarsan ve hatta altüst eden bir içeriğe dahi sahip olabilirler (Prager ve Oberschlick Kararı, 26.4.1995 ve yukarıda atıf verdiğimiz diğer kararlar). Sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının İddianamesinde belgelenen konuşmalar değer yargıları üzerine kurulmuştur. Konuşmalar laiklik karşıtı açık bir içeriğe sahip olmadıkları halde, yorum yoluyla bu değer yargılarının aslında laiklik karşıtı oldukları iddiası yukarıda açıklanan nedenlerle ileri sürülemez. Demokratik bir toplumda, bireyler kendi değer yargılarının iyiniyetli olup olmadığını ispat zorunda bırakılamazlar.

Nihayet Siyasi Partiler Kanunu'nda yapılan son değişiklikten sonra. Anayasanın 68. maddesinin dördüncü fıkrasında işaret edilen "yasak fiiller"in, hukuki niteliği bakımından, failin mahkumiyetine müncer olacak suç teşkil eden fiiller olarak anlaşılması gerekmektedir. Nitekim, Kanun'un 102. maddesine 4445 sayılı Kanun'la eklenen fıkraların ilkinde "(p)arti üyeleri 68 inci maddenin dördüncü fıkra hükümlerine aykırı fiil ve konuşmalarından dolayı hüküm giyerler ise Cumhuriyet Başsavcılığı bu üyelerin partiden kesin olarak çıkarılmasını o partiden ister" hükmü yer almaktadır. Bundan dolayı, bir parti üyesinin herhangi bir fiilini Anayasa'nın 68. maddesinin dördüncü fıkrası anlamında yasak fiil olarak nitelendirebilmek için, o kişi hakkında bir ceza kovuşturması başlatılmış ve mahkum olmuş olması gerekir. Nitekim, Anayasa'nın genel sistemi içinde, Cumhuriyetin temel niteliklerine aykırı ve/veya hakların kötüye kullanılması mahiyetinde olan eylemlerin ceza normlarıyla da müeyyidelendirilmeleri gerekmektedir. Nitekim, Türk Ceza Kanunu'nun bir kısım hükümleri bu niteliktedir, yani Anayasal yasakları müeyyidelendiren hükümlerdirler.

Oysa, sayın Cumhuriyet Başsavcısı'nın, partilerinin kapatılmasını gerektirecek şekilde yasak fiil işlediklerini iddia ettiği Fazilet Partisi üyelerinin hiç birisi hakkında mahkumiyet karan bulunmadığı gibi, çoğunun hakkında ceza koğuşturması bile başlatılmış değildir. Bu duruma göre, bu fiillerin Fazilet Partisi'nin laiklik karşıtı fiillerin odağı haline geldiği iddiasına dayanak oluşturmaları da düşünülememek gerekir.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

SONUÇ VE TALEP

Sonuç olarak, sayın Cumhuriyet Başsavcısı'nın "Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılmış olan Refah Partisi'nin devamı olduğu" ve 'laiklik karşıtı eylemlerin odağı haline geldiği" iddialarıyla Partimizin kapatılması, bütün üst düzey yönetici ve milletvekillerine beş yıl süreyle siyasi yasak getirilmesi ve bütün milletvekillerinin milletvekilliklerinin düşürülmesi talebiyle açtığı işbu davanın,

a) Demokratik siyasal rejimlerde siyasi partilerin, Anayasamız, Anayasa Mahkememiz ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da teyit olunan, vazgeçilmez rolüne,

Demokratik bir devlette laiklik ve din özgürlüğü konusundaki evrensel esaslara,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yerleşik içtihadına,

"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" şeklindeki genel hukuk ilkesine,

Yasadışı yoldan elde edilen bilgilerin yargılamada kanıt olarak kullanılamayacağına ilişkin yasal kuralına,

İfade özgürlüğü ve yasama sorumsuzluğu ile ilgili anayasal esaslara ve evrensel anlayışa aykırı olduğu,

için genel olarak;

b) "Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılmış olan Refah Partisi'nin devamı olduğu" iddiasına dayanan kısmının,

Anayasa'nın m. 68/2 ve 69/7., 8. ve Siyasi Partiler Kanunu'nun değişik m. 95 ve 96/2 hükümleri gereğince ve

Yasadışı yoldan elde edilen bilgilerin yargılamada kanıt olarak kullanılamayacağına ilişkin yasal kurala aykırı olduğu ve Yargıtay'ımızın yerleşik içtihadını ihlal ettiği için;

c) "Laiklik karşıtı eylemlerin odağı haline geldiği" iddiasıyla ilgili olan kısmının ise,

ifade özgürlüğü ve yasama sorumsuzluğu ile ilgili anayasal esaslara, Anayasa mahkememizin içtihatlarına ve evrensel anlayışa ters düştüğü için ve

Anayasa'nın m. 68/ 2 ve 69/ 6 ve Siyasi Partiler Kanunu'nun değişik 103. maddesi hükümleri gereğince;

d) Bütün üst düzey yönetici ve milletvekillerine beş yıl süreyle siyasi yasak getirilmesi ve bütün milletvekillerinin milletvekilliklerinin düşürülmesi talebine ilişkin kısmının,

Anayasa'nın m. 69/8 ve 84/5 hükümleri gereğince ve Anayasa Mahkememizin Refah Partisi davasındaki içtihadına uygun olarak

e) Davanın bütün unsurları bakımından Yüksek Mahkeme tarafından takdir olunacak diğer gerekçelerle reddine;

f) Sözlü savunma yapmak üzere Genel Başkanlığımızın görevlendireceği bir vekilin dinlenmesine

karar verilmesini

Fazilet Partisi Genel Başkanı sıfatıyla arz ve talep ederim.

IV- ESAS HAKKINDAKİ GÖRÜŞ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 6.10.1999 günlü esas hakkındaki görüşü şöyledir:

I- Öncelikle dile getirmek istediğim husus : 12.8.1999 tarihinde kabul edilen 4445 sayılı Yasanın 18 nci maddesiyle 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun 103 ncü maddesine eklenen ikinci fıkranın Anayasamıza aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği yolundaki görüşlerimizdir.

Siyasi Partiler Kanununun 28.3.1986 gün ve 3270 sayılı Yasa ile değişik 103 ncü maddesi metni, ikinci fıkrası Anayasa Mahkememizce iptal edilmeden önce şöyle idi:

(Bir siyasi partinin, bu kanunun 78 ile 88 ve 97. maddeleri hükümlerine aykırı fillerin işlendiği bir mihrak haline geldiğinin sübuta ermesi halinde, o siyasi parti Anayasa Mahkemesi'nce kapatılır.

Bir siyasi partinin yukarıdaki fıkrada yazılı fiillerin mihrakı haline geldiği, 101 inci maddenin (d) bendinin uygulanması sonucunda bu fiillerin o partinin üyelerince kesif bir şekilde işlenmiş olduğunun ve bu fillerin kesif olarak işlenmesinin o partinin büyük kongre, merkez karar ve yönetim kurulu veya Türkiye Büyük Millet Meclisindeki grup genel kurulu yahut bu grubun yönetim kurulunca zımnen veya sarahaten benimsendiğinin sübuta ermesiyle olur).

Söz konusu maddenin ikinci fıkrasının gönderme yaptığı 101 nci maddenin (d) bendi, değişiklikten önce şöyle idi:

"d) 1- b bendinde sayılanlar dışında kalan ("b" bendinde sayılanlar şöyledir : Parti büyük kongresi, merkez karar ve / veya yönetim kurulu, TBMM gurup yönetim veya genel kurulu) parti organı, mercii veya kurulu tarafından bu kanunun 4 üncü kısmında yer alan maddeler hükümlerine aykırı fiilin işlenmesi halinde, fiilin işlendiği tarihten başlayarak, iki yılı geçmemiş ise, Cumhuriyet Başsavcılığı söz konusu organ merci veya kurulun işten el çektirilmesini yazı ile o partiden ister. Parti üyeleri 4 üncü kısımda yer alan maddeler hükümlerine aykırı fiil ve konuşmalardan dolayı hüküm giyerler ise,Cumhuriyet Başsavcılığı bu üyelerin partiden kesin olarak çıkarılmasını o partiden ister.

Siyasi parti tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde istem yazısında belirtilen hususu yerine getirmediği takdirde, Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasa Mahkemesinde o siyasi partinin kapatılması hakkında dava açar. Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenmiş iddianamenin tebliğinden itibaren otuz gün içinde ilgili siyasi parti tarafından söz konusu parti organı, mercii veya kurulunun işten el çektirilmesi ve parti üyesi veya üyelerinin partiden kesin olarak çıkarılmaları halinde, o partinin kapatılması hakkındaki dava düşer. Aksi takdirde Anayasa Mahkemesi dosya üzerinde inceleme yaparak ve gerekli gördüğü hallerde Cumhuriyet Başsavcısının ve siyasi parti temsilcilerinin sözlü açıklamalarını ve konu üzerinde bilgisi olanları da dinlemek suretiyle açılmış bulunan davayı karara bağlar.

Anayasa Mahkemesi, Refah Partisi aleyhine açılan kapatma davasının görüşülmesi sırasında "davaya bakmakta olan mahkeme" sıfatıyla Siyasal Partiler Kanunu'nun 103/2. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına vararak davayı bu aşamada bekletip, adı geçen maddeyi bu açıdan incelemiş ve 22.2.1998 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 9.1.1998 gün ve 2/1 sayılı kararıyla iptaline karar vermiştir. Mahkemenin bu konudaki temel gerekçesi şöyledir: TCK.m.163'ün kaldırılmış olması, parti üyelerinin parti yasaklarına aykırı eylemlerini büyük ölçüde suç konusu olmaktan çıkarmıştır. Bu durumda 103/2. maddenin uygulanma olanağı kalmamıştır. Her ne kadar SPK.m. 117 partilerin temelli kapatılmasına yol açacak eylemlerle ilgili genel bir yasak öngörmekteyse de Anayasa Mahkemesi'ne göre bu madde, ancak bir kapatma davasının sonuçlanmasından sonra uygulanabilir. Başka bir deyişle SPK.m.117, TCK.m. 163'ün kaldırılmasıyla doğan boşluğu dolduramaz. Bu durumda 103/2. maddenin gönderme yaptığı prosedür, Anayasa'nın 69. maddesinin 6. fıkrasının uygulanmasını olanaksız hale getirdiğinden, bu madde Anayasa'ya aykırıdır.

Mahkemenizin söz konusu kararı, bilim adamlarımızca da yerinde bir karar olarak nitelendirilmektedir. Şöyle ki:

a- Prof. Dr. Erdoğan TEZİÇ , 1998 yılında beşinci basısı yapılan "ANAYASA HUKUKU" adlı eserinde şöyle diyor (s.324):

(Hemen belirtmek gerekir ki SPK.nun 103. maddesinin 2. fıkrası, siyasi partilerin kapatılmasını güçleştiren bir usul hükmüydü ama, açıkça da Anayasanın değişik 69. maddesinin 6. fıkrasına aykırıydı. SPK.nun 103. maddesinin 2. fıkrasının iptalinden sonra, Anayasa Mahkemesi doğrudan Anayasa hükmünü (m.69/6) uygulayarak partinin kapatılmasına karar vermiştir).

b)- Doç. Dr. Fazıl SAĞLAM, 1999 yılında yayınlanan "Siyasi Partiler Hukukunun Güncel Sorunları" adlı eserinde şöyle bir değerlendirme yapmaktadır:

(Kanaatimizce, Anayasa Mahkememizin kabulünün aksine 117. maddenin siyasal partinin kapatılmasından önce de uygulanabileceği kabul edilse bile, bu görüş Anayasa Mahkemesi'nin vardığı sonucu etkilemez. Nitekim Ahmet Necdet SEZER de karşı oy yazısında aynı görüşü belirtmesine rağmen 103/2. maddenin iptali yönünde oy kullanmıştır. Gerçekten SPK.m. 103/2'nin öngördüğü prosedür esas itibariyle TCK.nun 141. 142 ve 163. maddelerine konu olan eylemler esas alınarak düzenlenmiştir. Burada vurgulanması gereken nokta, bu eylemlerin suç olmaktan çıkarılmasının aynı eylemlerin parti kapatma nedeni olma niteliğinde bir değişiklik yaratmamasıdır. Bu açıdan 141, 142 ve 163. maddelerin kaldırılmasının, bu eylemleri 117. maddenin de kapsamından çıkardığı sonucuna bile varmak mümkündür. Çünkü aksi takdirde yasa koyucu bunları suç konusu olmaktan çıkarmak yerine bunların cezalarında indirim yapma yoluna giderdi. Bu bağlamda 141, 142 ve 163'ün kaldırılmasını SPK.m. 117'deki genel yasak açısından lex specialis hükmünde kabul etmenin ceza hukuku ilkelerine daha uygun düşeceği kanısındayız, s.136.

103. maddenin Anayasa Mahkemesi'nce iptali ile ilgili olarak deyinilmesi gereken bir başka nokta, adı geçen maddenin iptal kararı ile Refah Partisi'nin kapatılmasına ilişkin kararın aynı Resmi Gazete'de yayımlanmış olmasıdır. Refah Partisi'nin kapatılması davasında davaya bakmakta olan mahkeme sıfatıyla 103/2. maddenin Anayasa'ya aykırılığı kanısına varan Anayasa Mahkemesi'nin, bu konuyu karara bağladıktan sonra parti kapatma davasına devam edip iptal kararının sonucuna göre davayı sonuçlandırması itiraz davalarının doğasından kaynaklanan normal bir süreçtir. İtiraz davalarının özelliği, bir başka mahkeme görülmekte olan bir dava açısından bekletici sorun teşkil etmesidir. Bu özellik nedeniyle itiraz davasında verilen kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından önce ilgili Mahkemeye yönelik olarak açıklanması gerekir. Nitekim 152/3. maddesinde de: "Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde kararını verir ve açıklar" denilmektedir. Aynı fıkranın 3. cümlesinde de "...karar esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse .." cümlesi yer almaktadır. "Kararın açıklanması" ve "kararın gelmesi" ibarelerinden de anlaşılacağı üzere Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete'de yayımlanmadan önce ilgili Mahkemenin bilgisine ulaştırılması gerekmektedir. İtiraz davalarındaki bu farklılık, ilgili mahkemenin itiraz davasının sonucunu beklemesinin ve gördüğü ihtilafı bu sonuca göre çözecek olmasının doğal bir sonucudur. Parti kapatma davalarında ise, bu mekanizma aynı mahkemede cereyan etmekte Anayasa'ya aykırılık itirazı ile bu itirazın çözümü aynı mahkemede gerçekleşmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın öngördüğü bilgi akışı da aynı anda gerçekleşmiş olmaktadır. s.137).

Doç. Dr. FAZIL SAĞLAM, Yasalaşmasından kısa bir süre önce, Uyum Komisyonunun hazırladığı metni, adı geçen eserinde şu şekilde eleştirmektedir:

(101. madde yürürlükteki metniyle bir bütündür. Bu bütünlük içinde oldukça anlamlı bir sıralamanın yapıldığı göze çarpmaktadır. Bu açıdan bakıldığında 101 .maddenin ilk üç bendinde parti tüzel kişiliğini temsil yoğunluğu ve kamuya yönelik etkisi yüksek olan organ merci ve kişiler bakımından "bir odaklaşma karinesi"nin kurulduğu, diğerlerinde ise "ihtar" ve "benimseme" koşullarının eklendiği söylenebilir.

İşte Partilerarası Uyum Komisyonu bu bütünlüğü kopararak ihtar mekanizmasını daha geniş bir kapsamda 102. maddeye aktarırken, odaklaşma karinesini öngören hükümleri tümüyle kaldırmaktadır.

Böyle bir düzenleme sisteme ters düşeceği gibi, sadeleştirilmiş bulunan parti kapatma sürecinde karışıklık yaratması bakımından da sakıncalıdır. Özellikle 103/2.maddenin Refah Partisi ile ilgili davada Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması karşısında, işlevini önemli ölçüde yitirmiş bulunan 101 /d maddesi canlandırılırken, 101 a, b ve c bentlerindeki odaklaşma karinelerinin kaldırılması, odak olgusunun değerlendirilmesinde önemli belirsizliklere ve yanlışlıklara yol açabilir. Özellikle bu bentlerin kapsamına giren söz ve beyanların nasıl değerlendirilmesi gerektiği sorusunun tartışmalı bir duruma geleceğini göz önünde tutmak gerekir...

Öte yandan ihtar prosedürünün parti üyeleri bakımından yine mahkûm olma koşuluna bağlı kılınması, Anayasa Mahkemesi'nin 103/2.maddeyi iptal gerekçesiyle de açıkça çelişmektedir. s.179).

c- Anayasa Mahkememizin Siyasî Partiler Kanunun 103 ncü maddesinin ikinci fıkrasını iptal etmeden kısa bir süre önce yayınladığı (1997) adlı eserinde, 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Zafer GÖREN şöyle bir değerlendirme yapmaktadır (s.285):

(Anayasanın değişik 69. maddesinin VI. fıkrası Siyasi Partiler Kanunu md.103'e göre daha farklı bir kural oluşturduğundan ve "odak" haline gelme özelliğinin belirlenmesini özellikle Anayasa Mahkemesinin takdirine bırakmak istediğinden, yasama organı tarafından Siyasi Partiler Yasasının Anayasanın değiştirilen maddelerine uyumu yapılmasa bile Anayasa Mahkemesi, Siyasi Partiler Yasası md. 103 kuralını ihmal ederek Anayasanın doğrudan uygulanması yoluna gidebilmelidir. Aksi halde Anayasa Mahkemesi Amerikan Anayasa Yargısının eski bir geleneğine dayanan ve F. Alman Anayasa Mahkemesinin kullandığı "Anayasaya uygun yorum" tekniğini uygulamalıdır. F. Alman Anayasa Mahkemesi çoğu zaman iptal kararına varmamak için sözü bakımından Anayasaya aykırı bir kuralı Anayasaya uygun yorumla korumuştur. Türk Anayasa Mahkemesi de bazı kararlarında bu tekniği uygulamıştır).

d- COŞKUN KIRCA. 12 Ağustos 1999 tarihli SABAH GAZETESİ'nde yazdığı "Pusulayı Şaşırmak" başlıklı makalesinde şöyle diyor :

(Siyasi Partiler Kanununun 103 ncü maddesinde yapılan değişikliğe göre, bir partinin üyeleri, temelli kapatılmayı gerektiren fiilleri yoğun bir şekilde işleseler bile, bu durum partinin genel kongresi, merkez karar ve yönetim kurulu, Meclis grubu genel kurulu ve grup yönetim kurulundan biri tarafından benimsenmemişse o parti bu yaptırıma çarptırılamayacaktır.

Yani o parti üye tabanında fiilen böyle bir "odak" olsa bile merkez kurulları iyi takiyye yapmasını becerebiliyorlarsa, parti temelli kapatmadan kurtulacaktır! Oysa Alman Anayasasının 21 inci maddesinin 2 nci bendine göre "parti üyelerinin tavrı" o partinin kapatılması için yeterli bir sebep sayılır. Görülüyor ki bu değişiklik Anayasaya aykırıdır ve evrensel bir içtihat uyarınca Anayasa Mahkemesi bu değişikliği dikkate almamak durumundadır. Bu metin uygulanırsa pratikte hiçbir bölücü, kökten dinci ve insan hakları ile hukuk devleti kavramlarına dayalı demokrasiyi inkar eden hiçbir parti temelli kapatılamayacaktır).

Esasen, Anayasa Mahkememizin takdir yetkisini Anayasaya aykırı bir biçimde kısıtlayıp, "bir siyasi partinin Anayasanın dördüncü fıkrasına aykırı eylemlerin odağı haline geldiği"nin ancak belli delillerle kanıtlanabileceğini kabul etmenin, Anayasamızın parti kapatmaya ilişkin 68 ve 69 ncu maddelerini uygulanamaz hale getireceği bilinen ve Anayasa Mahkememizce de kabul edilen bir gerçektir.

Delillerin serbestçe değerlendirilebilmesi; başka bir deyişle, hangi deliller esas alınarak hüküm kurulabileceğinin davaya bakan mahkemece belirlenmesi gerektiği ilkesi, bütün çağdaş ülkelerde, parti kapatma davalarının olmazsa olmaz ilkesi olarak benimsenmiştir.

Bir örnek vermek gerekirse :

Federal Almanya Anayasa Mahkemesi Komünist Partisi'nin kapatılmasıyla ilgili 17 Ağustos 1956 tarihli kararında, ilke olarak parti kapatma davalarında hangi delillerin esas tutulacağını belirlerken :

(Anayasaya aykırı maksatların isbatı için en önemli delil, Anayasanın 21'inci maddesinin 2. fıkrasına göre, partinin gayeleridir. Mezkûr hüküm, önleyici karakterine uygun olarak, bu hususta "önemsiz" uzak gayeler arasında bir tefrik yapmamaktadır.

Önemli olan sadece, bir partinin gayelerine göre, hür demokratik ananizama zarar vermek veya onu bertaraf etmek maksadının olup olmadığıdır. Gayelerinden bu maksat halihazırda ispat edilebiliyorsa, onun düşüncelerine göre, bu maksadın başarıya erişeceği veya erişmesi lazım gelen zamanın hukuki bir önemi yoktur. Kanun vazıının maksadı. Anayasanın devamı müddetince hür demokratik ananizamı zedeleyecek hiçbir partinin inkişafına müsaade etmemektir.

Bir partinin hedefleri kaideten şunlardan anlaşılır: Programından ve diğer parti makamlarının açıklamalarından, partinin siyasi ideolojisi hakkında söz söylemeye yetkili olarak tanınmış muharrirlerin yazılarından, ileri gelen görevlilerinin sözlerinden, partinin içinde kullanılan eğitim ve propaganda vasıtalarından ve bunlardan başka parti tarafından çıkarılan veya onun nüfuzu altında bulunan gazete ve mecmualarından bu çıkarılır. Parti organlarının ve taraftarlarının tutumları, maksadın tespiti hususunda, netice çıkarmaya imkan verebilir.

Bütün gayelerin yazılı olması veya herhangi bir surette tespit edilmiş bulunması anlamında, maksadın yazılı delillere dayanması şeklinde, Anayasanın 21 .maddesinin 2. fıkrasında bir hüküm yoktur... Bir partinin Anayasaya aykırı maksatlarının, hiçbir zaman açıkça ilan edilmediği bilinen bir keyfiyettir. Geçen on yılın siyasi tecrübeleri, bir partinin kullandığı siyasi vasıtaların şeklinden, hareketlerinin tarzından, onun hakîki maksadını anlamak ve sahte olanları ayırt etmek için kafi derecede bilgi vermiştir.) demektedir.

Hal böyleyken, TBMM si, 4445 sayılı Yasanın 18 nci maddesiyle, Siyasi Partiler Kanunun 103 ncü maddesinin ikinci fıkrasını, tıpkı TBMM üyelerinin emekli olmalarına ilişkin ve halkın "kıyak emeklilik" olarak nitelendirdiği yasalarda olduğu gibi, Anayasa Mahkemesi kararlarını hiçe sayarak ve Anayasaya eskisinden de aykırı bir biçimde yeniden düzenlemiştir.

Bir hukuk devletinde Parlamentonun, ülkemizde olduğu gibi, kendi varlığına da vücut veren Anayasasını ve Anayasa Mahkemesi kararlarını böylesine hiçe saydığının başka bir Örneğini göstermek mümkün değildir. Bu çeşit yasalar, olsa olsa parlamento çoğunluğunun "hukuk devleti" ilkesini içine sindiremediğinin delili olabilir. Anayasamızın 138 nci maddesine göre "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadırlar". Parlamentolara meşruiyet kazandıran sadece seçimle işbaşına gelmiş olmaları değildir.

Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği bir yasanın aynısını veya daha da Anayasaya aykırı olanlarını kabul eden veya kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kasten Anayasaya aykırı kanun çıkaran Parlamentoların hukukî durumunu Prof. Dr. Doğan SOYASLAN "Ceza Hukuku Özel Hükümler (Cilt 2. s.311 -348)" adlı eserinde ayrıntılarıyla incelemiştir.

Benzer bir durumla sadece İtalyan Anayasa Mahkemesi karşı karşıya kalmıştır. Adı geçen mahkemenin takındığı tavrı, 1999/2000 Adli Yılını açış konuşmasında, Yargıtay Başkanımız Doç. Dr. Sami SELÇUK şu şekilde açıklamıştır:

(Savaş sonrasında İtalya demokrasiye geçti. Faşizm döneminden kalan ve valilere doğduğu kentten başka kente gidenleri kent dışına çıkarma yetkisi veren Zorunlu Sürgün Yasasını Anayasa Mahkemesi iptal etti. Halkın sevgilisi Başbakan De Gasperi, düzeni sağlamak ve suçluluğu önlemek için bu yasaya gerek olduğunu, yeniden çıkaracaklarını duyurunca Anayasa Mahkemesi Başkanı Prof. Dr. De Nicola bir bildiri yayımladı. Başbakanı eleştirdi ve hükümet karara uyuncaya değin Anayasa Mahkemesinin hiçbir davaya bakmayacağını, Roma'dan ayrılıp Napoli'ye taşınacağını açıkladı. Dediğini de yaptı.

Böylelikle belki de yargının tarihinde ilk kez bir sivil itaatsizlik olgusu yaşanıyordu.

Kamuoyunda kıyamet koptu. Grevler başladı. Bunalım çıktı. En sonunda Başbakan De Gasperi, iptal kararına uyacaklarını bildirmek ve özür dilemek zorunda kaldı. Mahkeme de Roma'ya döndü).

Amerika Yüksek Mahkemesi. 25.6.1997 tarihli kararında. Amerikan Kongresi'nin yasa çıkartma yetkisini tartışmış ve Yüksek Mahkeme'nin iptaline konu olan bir yasanın yeniden çıkarılamayacağını, Kongre'nin böyle bir yetkisi olmadığını karara bağlamıştır.

Devletin, sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini din kurallarına dayandırmak için faaliyet gösteren bir partinin varlığını korumasına hiçbir hukuk düzeni izin veremez. Hal böyleyken, Siyasi Partiler Yasasının 103 ncü maddesinin ikinci fıkrasındaki "odak" tanımıyla ilgili hususlar belgelenemedi diye kapatılmayıp, bu partinin kanıtlanmış Anayasaya aykırı eylemlerine izin verilecek öyle mi'

Böyle bir hukuk düzeniyle Türkiye Cumhuriyetinin varlığını koruyamayacağını vatandaşlarımız sağduyusuyla zaten biliyor ve Anayasamızın özellikle "ülke bütünlüğü" ve "Anayasal düzen"imizin korunmasına ilişkin hükümlerinin eksiksiz ve tastamam uygulanmasını istiyor.

Açıkladığım hususları gözönünde tutarak, Anayasa Mahkememizin, Siyasi Partiler Kanunun 103 ncü maddesinin değişik ikinci fıkrasını yeniden iptal edeceğine inanıyorum.

2- DAVANIN ESASINA İLİŞKİN GÖRÜŞLERİMİZ :

A- "İnsan haklarına en büyük değerin verildiği bir çağda yaşıyoruz.

Ancak günümüzde, en vahim insan hakkı ihlalleri, artık devletler ve devlet görevlileri tarafından değil, terörist örgütler tarafından yapılmaktadır.

Bu sebepten, Anayasa, yasalar ve çeşitli milletlerarası antlaşmalarla kabul edilen İnsan Haklarını hayata geçirmek, ülke bütünlüğünü korumak ve demokratik düzeni ayakta tutmak, ancak terörizmle mücadelede başarı kazanmakla mümkündür.

Büyük hukuk düşünürü ve pek çok teröristin avukatlığını yapan Jacgues VERGES şöyle diyor : "Bir gerilla grubu ile bir devlet arasındaki savaşın, ellerde beyaz eldivenler ve İnsan Hakları Bildirisiyle yapılmasını beklemek, ne ikiyüzlülük!"

Hannah ARONT'un dediği gibi "Dehşetin mutlak suretle hüküm sürdüğü yerde, herşey ve herkes susmaya mahkumdur". Terörizmi tanımlayan masuma karşı hesaplanmış olan saldırıdır. 05.12.1985 tarihli INTERNATIONAL HERALD TRİBÜNE gazetesinde yayınlanan bir Rand Corporation raporuna göre : Uluslararası terörist eylemler bir yılda %12 ile %15 oranında artarak artık müesseseleşmiştir. 20 nci yüzyılda ADOLF HİTLER de korku ve menfaat ile bütün halkların teslimiyete yönelebileceğini iddia ediyordu: "Terör, en kuvvetli siyasi silahtır ve ben bazı aptal burjuvaları şok durumuna sokuyor diye ondan mahrum olamam". Bunu Herman RAUSCINING 1939 da " Hitler Bana Dedi" adlı kitabında zikretmektedir. FÜHRER'le konuşan bir diğer yazar olan Hanstöngel de Hitler'in şu sözlerini ilave ediyor : "Demokrasiler, daima böyle saldırılar karşısında yapıları bakımından aciz kalacaklardır; zira savunmak için kendilerinin de otoriter bir rejim kurmaları gerekmektedir". (Prof. Dr. Yılmaz ALTUĞ, İ.Ü.K.F.M. 1986-1987, s.47.)

4-5 Ekim 1991 tarihleri arasında Antalya'da düzenlenen ve Uluslararası Basın Enstitüsü Direktörü Peter GALLINER, Avrupa İnsan Hakları Divanı Yargıcı Thor VILHJAMSON, Avrupa İşkencenin Önlenmesi Komitesi Üyesi Love KELLBERG, Avrupa Parlamentosu Siyasi İşler Komisyonu Üyesi Maria Loisa CERRETTl, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Genel Sekreter Yardımcısı Jan MARTENSON gibi şahsiyetlerin de katıldığı bir sempozyumda konuşan Bruna STEGAGNINI şöyle diyor: "Terörizm trajedisini yaşamayanlar için, alınan önlemleri ve sınırlamaları eleştirmek çok kolaydır. Ancak, ben, birincil ve en önemli insan hakkı olan yaşamı sürdürme hakkını ve yurttaşların güvenliğini korumayı amaçlayan bu önlemleri ve sınırlamaları getirmenin Türk Devleti'nin görevi olduğuna inanıyorum".

Anayasamızın konu ile ilgili çeşitli hükümleri birlikte değerlendirildiğinde şu husus açık bir biçimde anlaşılmaktadır: Devlet yani iz "İnsan Hakları" için değil, başka amaçlar için de vardır. Toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı" için de vardır. Toplumun huzurunu sağlamak, ulusal dayanışmayı gerçekleştirmek ve adalet anlayışını egemen kılmak çerçevesinde varolan, bu çerçeve içinde yer alan devlet, yine de başıboş ve keyfi davranmayacak, insan haklarına "saygılı" olacaktır. İnsana değer verilmesi, insan onurunun yine kollanması gerekecektir. Ama insan hakları, artık devletin varoluş nedeni olmaktan çıkmıştır. (Prof. Dr. MÜMTAZ SOYSAL, Anayasa Yargısı No:4,100 Soruda Anayasanın Anlamı, S.188-190.)

Kanunlar ideallere değil, ideolojilere hiç değil, sadece ve sadece toplumun şartlarına dayanmalıdır- Türkiye'de Ceza Mahkemesi Hukukunun ilim haline gelmesinde büyük katkısı olan Prof. Dr. Nurullah KUNTER'in son dersinde söylediklerinden İ.Ü.H.F.M., 1982, S.797.

Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK, "Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku" adlı eserinde (3.Basım, 1994 S.496) şöyle diyor :

(Suçların işlenmesinde baş döndürücü bir şekilde hızla gelişen teknolojiden yararlanılması ve bunun için organizasyonlar oluşturulması sadece suçların önlenmesini zorlaştırmamakta, aynı zamanda işlenen suçların ortaya çıkarılıp kovuşturulmasını da önemli ölçüde zorlaştırmakta, bazı durumlarda imkansız kılmaktadır.

Bir hukuk devletinin bu gelişmelere seyirci kalması beklenemez. Suçlarla mücadele etmeyen veya edemeyen, onları önlemeye çalışmayan, önleyemediklerini kovuşturmayan veya kovuşturamayan devlete hukuk devleti denemez. Zira, bilindiği gibi, hukuk devleti üç sütun üzerinde kurulur. Bunlardan birincisi insan haklarının gerçekleştirilmesi, ikincisi adaletin sağlanması ve nihayet üçüncüsü de hukukî güvenliğin, barışın, düzenin temin edilmesidir. O halde insan hakları ve adaletin yanında ülkesinde düzeni, hukuk güvenliği ve barışı sağlamak her hukuk devletinin varlık sebebidir. Ne var ki suçlarla mücadele etmeyen veya edemeyen; işlenen suçları kovuşturmayan veya kovuşturamayan bir devlet, adaleti ve kamu düzenini, barışı sağlayamaz ve böyle bir devlet hukuk devleti olarak nitelenemez).

Bu gerçekten hareketle Avrupa'nın hemen bütün demokratik ülkeleri, terör ve anayasalarına aykırı eylemlerinin başlamasıyla birlikte, yasalarında değişiklik yaparak, bu çeşit suçları işleyen sanıklar için kısıtlayıcı, özel hükümler getirmişlerdir.

Biraz sonra vereceğim örnekler dikkatlice incelenirse: maruz kaldığı terörün boyutları, rejimine ve ülke bütünlüğüne yönelik somut ve süre gelen tehlikeler gözönünde tutulduğunda ve benzer olaylarla karşılaşan diğer demokratik ülkelerin yasaları ve uygulamalarıyla kıyaslandığında, Türkiye Cumhuriyetini yeterince demokratik olmamakla suçlayanların ne derecede büyük bir haksızlık yaptıkları kesinlikle anlaşılacaktır sanıyorum.

Örneklere geçmeden hemen belirtileyim ki, yirminci yüzyılda yetişmiş en önemli bilim adamlarından ve 14.5.1998 günü Atatürk Barış Ödülünü de alan BERNARD LEWİS, Cumhuriyetimizin demokratik yapısını, bazı aydınlarımızdan daha insaflı bir şekilde değerlendiriyor (Ödülü aldıktan sonra Milliyet Gazetesinde Şahin ALPAY'LA yaptığı söyleşide) şöyle diyor :

(Türkiye'nin demokrasi deneyimi, koşullar ve engeller dikkate alındığında çok başarılı. Fransız Devrimi'nden bu yana 200 yıldan fazla zaman geçti. Bu süre zarfında Fransızlar iki monarşi, iki imparatorluk, iki diktatörlük ve beş cumhuriyet yaşadılar... Bugün Avrupalılar Türkleri yeterince demokrat olmamakla suçluyorlar. Aynı Avrupalılar 200 yıl önceki değil, dünkü Hitler'in, Mussolini'nin ve Laval'in mirasçıları. Oysa Türkiye'de bir Hitler ya da Mussolini hiç olmadı, olacağını da sanmıyorum).

a- Almanya'da terörizmin artması ve bu suçların sanıkları ile müdafiileri arasındaki temasların sorunlar yaratması üzerine, müdafiin ve dolayısıyla sanığın haklarına kısıntılar getirilmiştir. Mesela hakimin okunmasına müsaade etmediği yazılar kabul edilmemekte, görüşmenin gizlice bir şey verilmesini önleyecek biçimde yapılması sağlanmakta, hatta bazı hallerde müdafiin müdafilik görevi yapması yasaklanmaktadır. Bütün bu kısıntıların demokratik Devletin teröristlere karşı korunması ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin bütün muhakeme sisteminde uygulanabilmesi için yapıldığı belirtilmektedir. (OTTO TRIPFTERER, The Criminal Justince System Of The Federal Republic of Germany; Prof. Dr. Nurullah KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9.Baskı,s.475.)

b- Yine Almanya'da, Alman CMUK.nun 148 nci maddesine 1976'da yeni bir fıkra eklenerek, soruşturmanın konusu terörist eylemler için örgüt kurma olduğunda, tutuklu sanığa gönderilen veya birlikte getirilen yazılı belge veya diğer eşyanın hâkime gösterilmeden sanığa iletilmesine izin verilmeyeceği kuralı getirilmiştir. (NUR BAŞAR CENTEL, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, 1984, S.147.)

c- İngiltere'de "Poliçe and Criminal Evidence Act" 1989 yılında değiştirilmiş ve yakalanan terör suçu sanıklarının polis tarafından yedi güne kadar gözaltında tutulması kabul edilmiş, poliste alınan ifade sırasında avukat bulundurma hakkı gibi haklardan terör suçu sanıklarının yararlandırılması yolu kapatılmıştır. (R.MORGAN, 1992, "Pre - Trial Detantion in England an Vales"" in Dünkel F.and Vegg eds.)

d- Alman CMUK.nun 112/11. maddesine göre, bazı ağır suçlarda, teknik anlamda tutuklama nedeni bulunmaksızın tutuklamaya başvurulabileceği öngörülmektedir. Bu maddeye göre, mevsuf ve basit adam öldürme, soykırım, terör örgütü kurma, yaptığı eylemle başkasının yaşamı ya da vücut bütünlüğünü tehlikeye düşürme, patlayıcı madde kullanma suçlarından birini işlemiş olma kuvvetli şüphesi altında bulunan kişi, kaçma ve delillere karartma şüphesi mevcut olmasa da, tutuklanabilir.

Terör örgütü üyeleri ve yardımcıları, suç sayılan faaliyetlerini gizlemeyi alışkanlık haline getirdiklerinden, kural olarak, bu örgütlere üyelik ve örgütü koruma, Alman uygulamasında, delilleri karartma şüphesine dayanak sayılmaktadır.

1965'de yürürlüğe giren değişiklik yasası ile Almanya'da "tekrarlama tehlikesi" tutuklama nedenleri arasına alınmıştır. Alman hukukunda, bu tutuklama nedeninin muhakemeyi güvenceleme aracı değil, toplumu, sanığın başkaca önemli suçlarından korumak için önleyici tedbir olduğu belirtilmektedir.

Alman CMUK.nun 148/11 inci maddesi ile de, terör örgütü kurmakla suçlanan tutuklu sanıkla müdafiinin yazışmalarının, önce hâkim tarafından kontrolüne olanak verilmiştir. (NUR CENTEL, Ceza Muhakemesinin Hukukunda Tutuklama ve Yakalama, 1992.S.47, 51,64,65,119.)

e- Belçika'da bu tür tehlikeli hükümlüler, tek kişilik hücrelerde yatırılırlar. Bütün eşyaları her gün hücrelerinden dışarıya alınır ve tekrar yerleştirilir, hücre gece aydınlatılır, hükümlüler gündüz hücrelerinden dışarıya çıkartılırlar. Avluya çıktıklarında da her gün hücrelerinde arama yapılır.

Bu hükümlülerin ilk sekiz günlerinde 15 dakika da bir hücreleri gözlenir. Bu kategoriye giren suçluların çalıştırılmaları kabul edilmemiş, ziyaretçileri ile görüşmeleri ve mektuplaşmaları engellenmiştir, İngiltere'de bu gruba giren tutuklu ve hükümlüler bir infaz kurumunda on beş günden fazla bırakılmamaktadır.

Burada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ilginç bazı kararlarına değinmek istiyorum :

Almanya'da, avukatların suça karışmış olması, yargının işlemesini engellemesi, sanıkları suç işlemeye teşvik ederek tutuklu bulundukları yerlerin güvenliklerinin bozulmasına neden olması ve nihayet siyasi suçlarda devlet güvenliğinin tehlikeye atılması gibi hallerde, mahkemeye, avukatı duruşmadan çıkarma yetkisi tanınmıştır.

Alman CMUK.nun söz konusu hükümleri çerçevesinde yapılan uygulamalar bir çok davaya konu olmuştur. Örneğin, cezaevindeki müvekkiliyle görüşmek isteyen bir avukata üzerini aratmadığı için giriş izni verilmemesi üzerine yapılan şikayeti inceleyen, Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesi, Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 24.maddesinin, cezaevi yönetimine ziyaretçilerin üst baş arama yetkisi tanıdığına işaretle, avukatların bu konuda bir ayrıcalığa sahip olmadığına karar vermiştir.

Aynı şekilde, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Alman suç örgütü Baeder-Meinhof (Kızıl Ordu Cephesi) çetesi mensuplarının bu konudaki tüm başvurularını geri çevirmiştir. Şikayetler genelde, cezaevi şartlarının kötülüğü, diğer hükümlü ve tutuklulardan tecrit edilerek hücreye konulma, işkence ve insanlık dışı muameleye maruz kalma ve yazışma ve haberleşme özgürlüğünün kısıtlanması ve avukatlarla görüşmelerinin engellenmesi konuları üzerine yoğunlaşmıştır.

Örgüt mensuplarının Berlinli Avukat Machler'in şikayetini inceleyen Komisyon, Sözleşmeye herhangi bir aykırılık tesbit etmemiştir. Komisyonun değerlendirmesine göre. özellikle tutuklunun uzun süre hücrede tecrit edilerek diğer hükümlü ve tutuklularla temastan men edilmesi arzu edilen bir durum olmamakla beraber, bu tür bir önlem kendisinin kaçmasını önlemek ve cezaevinin düzenini sağlamak açısından zorunlu olabilir. Kaldı ki, şikayetçinin ziyaretçileri engellenmemiş ve hücresinde okuma malzemesi ve radyo bulundurmasına da izin verilmiştir. Ayrıca, bizzat kendisinin, Kızıl Ordu grubunun, bu olay dolayısıyla mücadeleye devam edeceğini açıklaması ve diğer mahkumlara kaçmasına yardım için çağrıda bulunması, tecrit edilerek hücreye konulması için makul ve haklı gerekçelerdir.

Keza aynı örgütün üyesi olmakla suçlanan bayan avukat Berberich, Ekim 1970'de tutuklanmış ve Haziran 1974'de 12 yıl hapis cezasına çarptırılmıştır. Adı geçenin aynı gerekçelerle ve özellikle tutukluluk süresinin uzunluğu dolayısıyla Komisyona yaptığı şikayet reddedilmiştir. Aynı şekilde, anılan örgüt mensuplarından Baeder Matnz, Meinhof ve Grundman'ın, kendilerinin hücreye konulmak suretiyle diğerlerinden tecrit edilmeleri, ziyaretçilerinin kısıtlanması, yazışmalarının ve gazete okumalarının engellenmesi dolayısıyla Komisyona yaptıkları başvurular da kabul edilmemiştir. Örgüt üyelerinden G.Ensslin, A.Baeder ve J.Raspe'nin 30 Ağustos 1977 Münip Stammeheim Cezaevinde esrarengiz bir şekilde intihar etmeleri üzerine Komisyon üyeleri cezaevini ziyaret ederek cezaevi koşullarını yerinde incelemiş ve adı geçenlere işkence veya aşağılayıcı muamele yapılmadığı ve ölümlerinde de bir gayrı tabiilik bulunmadığı sonucuna varmıştır. (Doç. Dr. ŞEREF ÜNAL, Milletlerarası Hukuk Açısından Güneydoğu Sorunu ve Terörle Mücadele, 1997, S.64 ve devamı.)

f) Almanya'da 1976 yılında "terör suçu" yaratan Ceza Kanununun 129/a maddesi kabul edilmiş, usul kanununda değişiklik yapılarak, bu madde ile, sınırlı sayıdaki belli suçlarda tutuklama yetkisi genişletilmiştir. 1977 yılında SCHLEYER'in kaçırılmasından sonra, terör sanığı ile avukatının temasları, eylem devam ettiği sürece tamamen yasaklanmıştır. 1978 yılında yapılan bir başka değişiklikle, terör suçu kuşkusu mevcut bulunan durumlarda "evde arama yapmak yetkisi" genişletilmiş, terör sanığı ile avukatının görüşmesi sırasında araya "ayırıcı bir cam" konulması uygulaması getirilmiştir (m. 148/2). 1986 yılında terör suçunun cezası ağırlaştırılmış, terör suçuna tahrik suçu yaratılmıştır. (Prof. Dr. Feridun YENİSEY, 13.05.1992 tarihli Cumhuriyet Gazetesi.)

g- Yunanistan'da Terörle Mücadele Kanunu basına aşırı kısıtlamalar getirmiştir.

h- Alman CMUK.nun 1975 değişikliği ile, soruşturmanın hiçbir aşamasında, sanık tarafından seçilen avukat sayısının üçü geçmeyeceği kuralı konulmuştur.

i- Fransa'da, 1970 den beri, CMUK.numuzun 110 uncu maddesinde olduğu gibi tutuklamada üst sınır yoktur.

j- Tüm demokratik ülkelerde, polise verilen yetkiler genişletilmiş: Telefon dinleme, bilgisayarın suç araştırmasında kullanılması, adam izleme, gizli ajan kullanılması, peşine polis takma, belirli durumlarda uzaktan teknik aletlerle konutların içinin dinlenilmesi yasalaştırılmıştır.

İstanbul Barosunca düzenlenen ve 3-24 Şubat 1995 tarihleri arasında yapılan "Hukuka Aykırı Deliller sempozyumu"nda konuşan Prof. Dr. Feridun YENİSEY. bu konuda şu bilgileri veriyor:

(Devlet güvenliğini ilgilendiren veyahut da örgütlü suç dediğimiz suçlarda, genel ceza muhakemesinden farklı bir hüküm gurubu var mı' Evet, var. Dünyanın her ülkesinde, örgütlü suçluluk nedeniyle, toplumda yaşayan fertlerin hakları ve özgürlükleri daha çok kısıtlanıyor. Terör işin içine girince daha sıkı bir kısıtlama olduğunu görüyoruz. Şimdi burada birkaç örnek verelim, Batı kanunlarında yeni uygulanmaya başlayan, Bunlardan birincisi, Trol-a metodu dediğimiz metod. Bilgisayar kullanılıyor sanık yakalamak için, Bilgisayar nasıl kullanılıyor' Belli krimojen özellikler tesbit ediliyor ve bu belli kriminojen özellikleri taşıyan kişilerin bilgisayardan taraması yapılıyor. İki milyonluk bir şehirden özellikleri ortaya koyarak yüz bine indiriyorsunuz, tekrar tarama yapıp elli bine, yirmi bine, on bine, beşyüz, altı yüze iniyor ve o beş yüz, altı yüz kişinin hayatı izlenmeye başlıyor. Bunlar potansiyel terör eylemcisi yahut potansiyel örgütlü suçluluk elemanı olarak kabul edilebiliyor. Tabii kriminojen özellik gösteren davranış taşıyorlarsa. Ve böylece gerçekten birçok suç ortaya çıkartılmış. Özellikle de mali suçlarda, ekonomik suçlarda bu yapılıyor. Bütün banka trend aksiyonları bilgisayar vasıtasıyla taranmaya başlıyor, ençok hareket hangi hesapta var' İsimler birleştiriliyor, birçok formüller filan var. Onlara göre adamı gözaltına alıyorlar, Fakat bu yakalayarak değil, hareketleri takip ediliyor, telefonu dinleniyor kapısının önüne sabit bir video kamerası konuyor ve evinin önü 24 saat kamereya alınıyor, otomobiline bir biker konuluyor. Nereye giderse adam izleniyor ve daha sonra da eğer bu kişi gerçekten bir şüphe sebebi bulunarak gözaltına alınırsa, yakalanırsa onunla temas eden herkes de şüpheli durumuna giriyor, işte Di PİETRO'nun çalışma sistemi bu:Temiz eller operasyonu bu yöntemlerle yapılıyor).

Yine Prof. Dr. Feridun YENİSEY, 7.2.1995 tarihli Yeniyüzyıl Gazetesine yazdığı "Mafyayı Önleme Yasasının Önemi" başlıklı makalesinde, konunun bir başka yönüne ışık tutuyor:

(İtalya'da yeni bir Ceza Muhakemesi Kanunu hazırlandı. Bu kanun, halen Amerika'da uygulanmakta olan taraf muhakemesi sistemini Avrupa'ya taşıdı.

Ancak yapılan bu değişiklik, bütün iyi niyetlere rağmen başarı sağlamadı. Özellikle örgütlü suçluluk alanında büyük oranda artış oldu. Bunun üzerine 1991 yılında çıkarılan bir dizi yasa ile, savcı ve polisin yetkileri genişletildi. Yeni bilimsel metodların, suç izi araştırılmasında uygulanması kabul edildi. Bilgisayarın suç izi bulunmasında kullanılması büyük başarı sağladı. Meselâ vergi kayıtları veya kişisel bilgiler içeren veriler sorgulanarak şüphelilere ulaşmak mümkün oldu. Gizli ajan kullanılması, telefonların yanı sıra evde yapılan konuşmaların uzaktan teknik aletlerle dinlenmesi yasallaşınca, örgütler ardarda su yüzüne çıkarıldı.

Temiz eller operasyonunun bir tek kişinin başarısı değil. Sistemde yapılan değişikliğin bir sonucu olduğu gözden uzak tutulmamalıdır.)

"Gizli dinleme konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ilginç bir kararına değinmek istiyorum :

Olayda ikisi hakim olan 5 hukukçu Komisyona başvurarak, telefonlarının dinlendiği ve yazışmalarının açıldığından yakınmışlardır. Konuya ilişkin, G-10 tabir edilen Alman mevzuatı, bazı şartlar altında ilgililere haber vermeden muhaberatın gizlice izlenmesine imkan sağlamaktadır. Buna karşı yargı yoluna başvuru da mümkün değildir. Şikayetçiler, söz konusu Alman kanununun, Sözleşmenin, özel hayatın gizliliğine ilişkin 8. ve hak arama özgürlüğüne ilişkin 6. maddelerine aykırı olduğunu iddia etmişlerdir. Mahkemeye göre :

"Polis devletlerinde olduğu gibi, vatandaşların gizlice izlenmesi, ancak demokratik kurumların korunması açısından zaruri olan hallerde hoş görülebilir. Demokratik toplumlar günümüzde, çok sofistike bir casusluk ve terörizm tehlikesi altındadır. Dolayısıyla devlet bu gibi tehlikelere etkin bir şekilde karşı koyabilmek için gizli izleme ve gözetim yöntemleri uygulayabilmelidir. Bu nedenle bazı mevzuatın istisnai durumlarda bu imkanı sağlaması demokratik bir toplumun gereği olarak, milli güvenlik ve suçluluğun önlenmesi bakımından zaruri sayılabilir." Federal Almanya'da Niedersachen Kriminaloji Araştırma Enstütüsü Direktörü Prof. Dr. Chiristian PFEİFFER"in anlattıkları çok ilginç, şöyle diyor sayın PFElFFER (Hukuk Devletinde Terör ve Örgütlü Suçlarla Mücadele, 1996, s.364 ve devamı):

(Bizde eksik olan bir hususu bir örnekle açıklamak istiyorum: New York'daki dostlarımın daveti üzerine uzun bir süre New York Force Against Organized Crime'de "Organize Suçlara karşı Güç Teşkilatı" bulundum. Buradaki dostum olan bu teşkilatın lideri, ABD'de organize suça karşı ne şekilde mücadele ettiklerine dair cömert bir şekilde bilgilendirdi.

Burada bir şey açıklığa kavuştu: Amerikan polisinin, Alman polisine karşı önemli bir avantajı vardır; Belirli sınırlar içinde dava ikamesi muhtariyeti sistemini uygulayabilir. Bunu size bir örnekle açıklamak istiyorum: New York'daki bir lokanta sahibi koruma parası için şantaja uğramaktadır. Her hafta belirli bir para meblağını Amerikan mafyasına ödemek zorunda bırakılmıştır. Almanya'da mahkeme salonunda tanık olarak bulunması ve ailesini tehlikeye atacağı için polise gitmeye cesaret edemez. Hamburg'daki örneği hatırlayacaksınız. ABD'de bunu neden yapabiliyor' Çünkü Amerikan polis memuru kendisine şunu söyleyecektir: Verdiğiniz bilgileri gizlilik içinde kullanacağımı size garanti edebilirim. Yasa bana bu olanağı tanımaktadır. Ben sadece bu faili takip etmekle görevliyim. Bunu da bu günden itibaren yapacağım. Sizin bana verdiğiniz bilgiler temelinde bu kişinin tüm gün boyunca gözetlenmesini sağlayacağım. Bu kişinin bir örgüt adına para tahsilatında bulunan bir kişi olmasının teyid olmasından sonra arabasına bir mikrofon yerleştireceğiz.

Belki de evine de bir mikrofon yerleştireceğiz. Kendisine gizli araştırmacılar vasıtasıyla yaklaşmayı deneyeceğiz. Aylar boyunca bu kişinin her adımını, arkasındaki adamları, talimat verenini ortaya çıkarana kadar takip edeceğiz. Çünkü bu kişi genelde sadece bir cephe askeridir. Bir örgüt adına görevi en ön cephede yerine getirmek için, parayı tahsil etmek ve şantajları ifade etmek için faaliyet gösteren bir kişidir. Biz ise arkasındaki adamlarla ilgilenmekteyiz. Yani bilgiyi aldığımız andan itibaren ceza takibatı yürütüyoruz., ancak bilgileri aldığımız, bizi harekete geçiren tanığı rahat bırakıyoruz, bu kişi mahkeme önünde ifade vermeyecektir. İleride bir ceza davası ikame edilmiş olacak, ancak bu dava bilgileri edindiğimiz günden itibaren elde edilen polis deneyimlerine dayandırılacaktır.

Diğer dikkatimi çeken bir husus da, ABD'deki özel polisin organize suçlara karşı sahip olduğu mükemmel donanım oldu. Sordum : Siyasetçiler tarafından bu husus bu kadar ciddiye mi alınıyor, yani en son tekniklere, hızlı arabalara ve muhteşem binalara sahip olmanız. "Hayır" dediler, "biz kendi kendimizi finanse ediyoruz."

Sordum: Nasıl' Oldukça Amerikalı sayılabilecek bir yöntemle, ABD'de ispatlama yükümlülüğünün tersine döndürülmesi esası biliniyor, eğer organize suçlar söz konusuysa. Yani bir mafya patronunu yakalıyorsanız ve bu kişinin bankada 5 milyon doları, bir gemisi ve çok sayıda evi varsa, bu serveti yasal paralarla edindiğini onun ispatlaması gerekmektedir. Paranın nereden geldiğini kanıtlayamazsa veya miras olarak intikal etmemişse, paranın tamamı devlete geçer. Ve para kime gider' Bu kişiyi yakalayan polis makamına. Bu nedenle bu kadar iyi bir donanıma sahipler. En azından New York eyaletindeki uygulama bu yöndedir. Polis ödüllendiriliyor. Araştırmadaki başarıları için (tabii ki aşırı olarak değil, adam milyarder ise, paranın tamamı onlara gitmiyor) ancak mantıklı bir boyutta, devletin ispat yükünün tersine çevrilmesiyle elde ettiği gelirlere ortak oluyorlar.

Bu da şu anda Almanya'da teklif edilmektedir. Tabii ki çok problemli bir yöntemle. Muhalefette bulunan Sosyal Demokrat Parti, henüz tutukladığımız bir kişinin tüm servetine el konulması teklifini getirdi. Ve bu kişinin de bunun üzerine, soruşturma amaçlı tutuklu iken, paranın kendisine ait olup olmadığını, yasal yoldan kazanılıp kazanılmadığını kanıtlayacaktır. Bu benim için biraz ileriye gitmektedir. Tutuklanan bir kişi henüz mahkum edilmemiştir.

İnsan Hakları Konvansiyonunun 6 ncı maddesindeki suçsuzluk varsayımı (bana göre) her ilgili kişiyi kesinleşmiş bir mahkumiyet alana kadar korumaktadır. Yapabileceğimiz tek şey, bu kişinin tutuklu olduğu süre içinde servetine el koymamız ve mahkum olmasını beklemektir. Ondan sonra olaya el koyabiliriz ve "şimdi bu parayı nereden temin ettiğini ispatla bakalım" diyebiliriz. Ancak en erken bu aşamada ve daha önce değil.

Amerikalılarla Almanların bu önerilerini tartıştım, dediler ki: " Bunu asla Sosyal demokratlarınızın teklif ettikleri şekilde yapmamanız gerekir, çünkü bu durumda başınıza tazminat davaları belasını sararsanız." Çünkü bir çok durumda, söz konusu kişinin fail olmasından emin olmamıza rağmen, istediğimiz kararı alamamaktayız. Bu arada tüm servetine el koyarsak bize karşı dava açabilir ve tekrar geri isteyebilir, artı kaybettiği karları da isteyebilir. Bu da devlet için pahalıya mal olacak bir iştir ve bu nedenle bu kadar hızlı hareket etmememizi tavsiye ettiler).

k- 1970 de "Quebec FLN" terörist örgütünün saldırısı ile karşı karşıya kalan Kanada Başbakanı, kamu düzeninin korunmasını insan haklarının önüne almakta tereddüt etmemiştir. (5 Aralık 1977 tarihli NEWS WEEK Dergisi.)

l- İngiltere'de 1989 tarihli Terörizmi Önleme Kanunu,daha önceki ayrı başlıklı 1974, 1976 ve 1984 tarihli kanunların yeni bir şeklidir. Kanun, terör örgütleri, sınır dışı etme, terörizme mali yardımda bulunma ve bu konulara ilişkin yakalama, tutuklama ve yargılama yetkilerini düzenlemektedir.

Kanunda, İrlanda Cumhuriyet Ordusu (İRA) ve İrlanda Milli Kurtuluş Ordusu, terör örgütleri olarak ilan edilmiştir. Ancak İçişleri Bakanı parlamentonun onayı ile İngiltere ve Kuzey İrlanda'daki terör olayları ile ilgili başka Örgütleri de bu listeye dahil edebilir. Kanunda terörizm, "siyasi amaçlı şiddet kullanmak ve toplumun tümü veya bir kısmı üzerinde korku yaratmak" olarak tanımlanmıştır. Kanunda, terör örgütlerine üyelik, örgütleri desteklemek, örgüt adına toplantılar düzenlemek, yardım toplamak ve örgüt üyeliğinin sembolü olan giysileri giymek ceza tehdidi altında yasaklanmıştır.

Kanunun II. Bölümünde İçişleri Bakanlığına, İngiltere ve Kuzey İrlanda'daki terör olayları ile ilgisi olduğundan şüphelenilen kişilerin İngiltere'ye girmesini yasaklamak veya ülkede yaşayanları sınırdışı etmek yetkisi tanınmıştır. Buna göre, İngiltere'de 3 yıldan az bir süre yaşamış olan bir İngiliz vatandaşının Kuzey İrlanda'ya girmesi men edilebilir. Aynı şekilde, Kuzey İrlanda'da Ulster şehrinde yerleşik bir İngiliz vatandaşının İngiltere'nin diğer bölgelerine girmesi yasaklanabilir. Bu yasak İngiliz vatandaşı olmayan yabancılar hakkında da geçerlidir. Bunlar genelde, sınırda herhangi bir denetime tabi tutulmayan İrlanda Cumhuriyeti vatandaşları olup, İngiltere'ye girmeleri engellenebilir veya girenler sınırdışı edilebilir.

m- Bu bağlamda en tehlikeli hükümler, 1988 tarihli Kuzey İrlanda Suç Delili kanununda yer almaktadır, buna göre, bir ceza davasında mahkeme, sanığın tutum ve davranışlarından sonuç çıkararak kendisini mahkum edebilir. Bu bağlamda, sanığın, polisteki sorgusu ve mahkemede yargılanması sırasında ifade vermekten kaçınması, kimliği ve sahip olduğu eşya konusundaki bilgileri gizlemesi, mahkûmiyetine yeterli bir suç sayılmıştır. (Civil Liberties : Cases and materials, London 1991, s.261.)

n- Alman Ceza Kanunu terörle mücadele açısından zaten etkili hükümler ihtiva etmektedir. Örneğin Kanunun, "Demokratik Hukuk Devletini Tehlikeye Atma" başlığı altındaki 84 ve onu izleyen maddelerinde, anayasaya aykırı örgütlerin veya yerlerine kurulan ikame örgütlerin bayrak, flama veya mensuplarının üniformasını taşımak ya da slogan veya selam tarzlarını taklit etmek suç sayılmıştır.

o- İspanya'nın 26 Aralık 1984 tarih ve 9/84 Sayılı Terör Kanunu, "Silahlı Grupların ve Terörist Unsurların Eylemlerine Karşı Anayasanın 55. maddesinin Geliştirilmesi" gibi çok uzun bir başlık taşımaktadır.

İspanya Anayasasında, silahlı gruplar ve teröristerle mücadele amacıyla, kişi özgürlüğü ve özel hayat ve aile hayatının korunmasına ilişkin hükümlerin askıya alınabileceği öngörülmüştür. Adından da anlaşılacağı gibi, söz konusu kanun, bu hükümlerin nasıl uygulanacağını belirlemek amacıyla kabul edilmiştir.

Kanunun 16. maddesinde polise, 1. maddede öngörülen suçlardan birisini işlediği şüphesiyle herhangi bir kişiyi mahkeme kararı olmaksızın yakalama ve 72 saat gözaltında bulundurma yetkisi tanınmıştır.

Polis, yakalanan kişinin gözaltında bulunduğu sürece herhangi bir kimse ile görüşme ve haberleşmesini de yasaklama yetkisine sahiptir.

Aynı şekilde, kanunun 16. maddesinde, güvenlik güçlerinin kanun kapsamına giren suçların kovuşturulması çerçevesinde mahkeme kararı olmadan arama yapabileceği öngörülmüştür.

Kanunun 11. maddesine göre, terör eylemlerine ilişkin suçların yargılaması, merkezi olarak Madrit'te, bu amaçla kurulmuş özel yetkili bir mahkemede yapılmaktadır.

İspanya konuya ilişkin mevzuatının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle çelişebileceği endişesiyle, Komisyon ve Mahkemenin yetkisini kabul ederken aşağıdaki beyanda bulunmuştur:

"İspanya, Hükümeti, Sözleşmenin 15 ve 17. maddeleri hükümlerini, Anayasanın 55 ve 116. maddelerinde belirtilen önlemlerin alınmasına imkan verdiği şekilde yorumladığını beyan eder." (Doç. Dr. Şeref ÜNAL, Milletlerarası Hukuk Açısından Güneydoğu Sorunu ve Terörle Mücadele, S.65.)

p- Terör olgusuyla karşılaşan İngiltere, daha ileri gitmiş "salahiyetli bir mahkeme kararı olmadan kimsenin tutuklanamayacağı", "tutuklanan bir kişiye, tutuklanmasını icap ettiren sebepler ve kendisine vaki isnatların en kısa zamanda ve anladığı bir dille bildirilir" şeklindeki, imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 nci maddesi hükümlerini, idari tutuklamalar yaparak ve tutuklama nedenlerini sanık ve yakınlarına bildirmeyerek, birçok kez ihlal etmekten çekinmemiştir.

Konu Brannigan ve Mc Bride davasıyla (28.5.1993) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine götürülmüştür. Divan kararı şöyledir:

(Divan Kuzey İrlanda ve İngiltere'de terörist şiddetin sonuçları ve yaygınlığının ulusun varlığını tehdit eden boyutta olduğunu kabul etmiştir. Alınan Önlemlerin değerlendirilmesine gelince : Divan 1974 den itibaren İngiliz Hükümetinin terörizmle mücadele etmek için idari yakalama ve tutuklama yetkisine ihtiyaç duyduğunu görmüştür. Brogan kararı İngiliz Hükümetini bir tercih karşısında bırakmıştı. Ya tutuklama kararı aleyhine yargıç önüne çıkarılma usulü uygulanacaktı, yada bu konuya ilişkin askıya alma bildiriminde bulunacaktı. İngiliz Hükümeti sonuncuyu seçti.

Denetimin en duyarlı konusu tutuklamanın yargıç kararı olmadan uzatılması yetkisiydi. İngiliz Hükümetine göre, tutuklama nedenlerinin şüpheliler ve avukatlarından gizli tutulması terörle mücadelenin en önemli koşuluydu. Öte yandan tutuklama kararının yargıca aldırılması onu teröristlerin hedefi haline getirecek yada halkın eleştirisi ile karşı karşıya bırakacaktı. İngiliz Hükümeti, Kuzey İrlanda'da sayıları az olan yargıçların halkın güvenini kaybetmesi veya hedef olmasını yargı bağımsızlığına aykırı saymaktaydı. Divan, kendisini Hükümet yerine koyamayacağını, olağanüstü hal gerekleri ile, bireysel hakları bağdaştırmak yada dengede tutmak işinin öncelikte iç hukuk otoritelerine düştüğünü belirtmekle yetinmiştir. (Karar için bakınız. Prof. Dr. Tekin AKILLIOĞLU, Terör ve İnsan Hakları, İnsan Hakları Merkezi Dergisi, 1995/Kasım,s.18-28.)

İnsan Hakları Mahkemesinin ülkemize karşı tarafsız davrandığını iddia eden hukukçularımıza soruyorum. Daha geniş boyutta terör eylemlerine muhatap olan Türkiye'de idari makamlarca tutuklamalar yapılıp, tutuklama nedenleri sanık ve yakınlarına bildirilmeseydi, aleyhimize karar verilmez miydi'

Yine İngiltere, İnsan Hakları Mahkemesince tazminat ödemeye mahkum edilmesine ve bu tazminatı ödemesine rağmen "SAS Komandolarının, idari makamlardan emir aldığında, adam öldürmek dahil her türlü eylemi yapabileceği ve bu eylemlerinden sorumlu tutulamayacağına" ilişkin iç hukuk düzenindeki yasa maddelerini kaldırmamıştır. İngiliz hakimleri, iç hukuk düzenindeki İnsan Hakları Sözleşmeleriyle bağdaşmayan bu yasa maddelerine dayanarak SAS Komandolarını beraat ettirmeye devam etmektedirler.

Mc Cann ve diğerleri davasında Komisyon, İRA mensubu oldukları tespit edilerek takibe alınan 3 Kuzey İrlanda ve aynı zamanda İngiliz vatandaşının, İngiliz SAS Komandoları (Özel Hava Servisi) tarafından Cebelitarık'ta vurularak öldürülmeleri ve sanıkların İngiliz Mahkemelerince beraat ettirilmeleri olayını incelemiştir.

Olay sonrası ölenlerin yakınları, güvenlik güçlerinin yargısız infaz yaptıklarından yakınmışlardır. Komisyon, güvenlik güçlerinin görevlerini yaptıklarına, işaretle, Sözleşmenin yaşama hakkına ilişkin 2. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmışsa da davanın daha sonra intikal ettirildiği Mahkeme Sözleşmenin ihlal edildiğini tespit etmiştir.

Terör suçu sanıklarına, İngiltere güvenlik kuvvetlerince yapılan uygulamalar, çağdaş bir hukukçunun içine sindirebileceği nitelikte değildir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine, Kuzey İrlanda Hükümeti'nin, İngiltere aleyhine açtığı ve aşağıda içeriğini açıkladığım davada, bu uygulamalar belgelenmiştir.

İrlanda - İngiltere Davası (19 Ocak 1978)

Kuzey İrlanda'daki olaylar nedeniyle Kuzey İrlanda Hükümeti 9 Ağustos 1971 tarihinde yönetime, yargıç kararı aranması koşulunu kaldırarak tutuklama, gözaltına alma ve bir yerde zorunlu olarak tutma yetkileri tanıdı. 30 Mart 1972 tarihinde ise İngiltere otoriteleri yerel yönetimlerin yetkilerini devraldı. Resmi açıklamalarda bu önlemlerin askeri amaçlı gizli bir örgüt olan İrlanda Cumhuriyet Ordusu (IRA) mensuplarını hedef aldığı belirtildi. Bu arada taç yanlısı (loyalistes) şiddet olayına karıştığından kuşkulanılan kişilere karşı da bu önlemlerin uygulandığı görüldü. 16 Aralık 1971 tarihinde İrlanda Hükümeti Birleşik Krallığın, Kuzey İrlanda'da AİHS'nin pek çok kuralını, bu arada işkence ve kötü uygulama yasağını ihlal ettiği yolunda şikayette bulundu. Komisyon ve Divanın bu konuda verdiği kararlar AİHS açısından kavrama getirtilen bazı önlemli açıklamalar niteliğindedir.

Komisyon, örnek olarak seçtiği olayları inceleyerek vardığı sonuçlarda, itiraf ve kanıt sağlamak amacıyla sistemli bir biçimde ve bir arada yapılan beş kötü uygulamanın AİHS'nin 3.maddesiyle yasaklanan "işkence ve kötü uygulamalar" kapsamına girdiğini kabul etti.

"Beş teknik" deyimiyle adlandırılan bu kötü uygulamalar, sorguya çekilen kişilerin "çözülme"lerini sağlamak amacına yönelik, yön bulma ve duyularını yitirmelerine yol açan "ileri" tekniklerden oluşmaktadır. Bu uygulamalar özetle, ilgilinin başına örtü geçirilmesi, şiddetli ve sürekli gürültüye maruz bırakılması, uykudan mahrum edilmesi, yiyecek kısıtlaması, ve dar bir yerde duvara karşı ayakta durmaya zorlamaktır.

Komisyon kararının bu uygulamaları AİHS'nin 3.maddesi kapsamında görmesi olumlu bir yaklaşım olmakla birlikte, bunlardan yanlızca birinin tek başına uygulanmasının işkencenin varlığını kabule yeterli sayılmaması, işkence veya kötü uygulama sayılması için tümünün bir arada ve sürekli olarak yapılmasını araması olumsuzdur. Başka bir deyişle işkence kavramının alanını daraltmaktadır.

Divanın kararı da bir başka açıdan olumsuz niteliktedir.

Divan, Komisyonun aksine söz konusu uygulamaların "kötü muamele" sayılmalarına karşın, "işkence" kapsamında olmadığına karar vermiştir. (Prof. Dr. Tekin AKILLIOĞLU, "İşkencenin, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı, Zalimce Davranışların ve Cezaların Önlenmesi", Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü İnsan Hakları Yıllığı, 1988/1989, S.23.)

Temel hak ve özgürlüklerin yasalar ile kısıtlanmasının veya zaman zaman ortadan kaldırılmasının gerekçesini Alman Yasal Sistemi şu şekilde izah etmektedir:

(Terör ile mücadeleye yönelik yasal düzenlemeler yapılırken, öncelikle bu mücadelenin gerçek ihtiyaçları doğru tespit edilmeye çalışılmış ve bu ihtiyaçlar ve terörle mücadelede hedefe ulaşmayı sağlayıcı yasal düzenlemeler getirilmiştir. Bu yapılırken elbette kişilerin bir takım anayasal hak ve özgürlükleri kısıtlanmış veya bazı hallerde tamamı ile askıya alınmıştır.

aa. Terörizmin tehlikelerinden toplumu koruma gerekliliği kişisel özgürlüklerin kaybından ve terör şüphelisi olan kişinin haklarından daha ağır basar.

bb. Konu ile ilgili olarak verdiği bir kararda Alman Yüksek Mahkemesi; Alman Anayasasının Alman Hükümetini, sadece vatandaşları kişisel olarak korumakla değil, aynı zamanda Alman ulusunu bir bütün olarak korumakta yükümlü tuttuğunu içtihat etmiştir. (Feyiz ERDOĞAN, Uluslararası Terörizm ve Terörizm ile İlgili Alman Ceza Hukuku, Askeri Adalet Dergisi, Ocak/1994 S.41-49.)

"Militan demokrasi" terimiyle nitelendirilebilecek bu yasal düzenlemeler, demokratik ülkelerin Anayasal ve siyasi partilerle ilgili yasal düzenlemelerine de yansımıştır. Doktrinde de baskın görüş : "militan demokrasi" anlayışından asla vazgeçilmemesi gerektiği yolundadır.

Hele bir ülke : 1- Ekonomik kalkınmasını tamamlayamamışsa, 2- Ekonomik kalkınmasını tamamlamış olsa bile, o ülkede etnik farklılıklar ve mezhep farklılıktan varsa ve farklılıklar ülkeyi bölmek isteyen iç ve dış mihraklarca kaşınıyorsa, 3- Bir ülkede, terör eylemleri yaygınsa ve süreklilik kazanmışsa (bu durumda askeri darbeler olmasa, iç harp çıkmasa dahi, vatandaşlar sandık başına gittiğinde, Hitler ve Mussoiini örneğinde olduğu gibi, otoriter ve baskıcı bir rejim vaat edenlerin partilerine daha çok oy vermektedirler) "militan demokrasi" anlayışı benimsenmeden, sorunların üstesinden gelinemez.

Ülkelerinin gerçeklerini ve sorunlarını bilen, sosyoloji ve siyasi tarihin ortaya koyduğu bilimsel gerçekler üzerinde azda olsa düşünme fırsatı bulmuş iyi niyetli aydınların aksini iddia edemeyecekleri kanısındayım.

"Militan demokrasi" anlayışı ile ilgili olarak Başsavcılığımca, Refah Partisi ve Demokratik Kitle Partisi ile ilgili olarak düzenlenen iddianame, esas hakkında mütalâa ve sözlü açıklamalarda bazı bilgiler verilmeye çalışılmıştı. Tekrarlardan kaçınmak için onlara değinmeyeceğim.

Ancak, Doç. Dr. Fazıl SAĞLAM tarafından hazırlanan ve 1999 yılı Temmuz ayında yayınlanan "Siyasal Partiler Hukukunun Güncel Sorunları" adlı kitapta bu konuda yazılanlar, esas hakkında görüşümüzün bundan sonraki bölümüne ışık tutar nitelikte olduğundan, o kitaptan bazı bölümleri yazmak zorunluluğu duymaktayım :

(Federal Almanya, siyasal partilere anayasal bir kurum olarak anayasasında ilk kez yer veren ülkelerin başında gelmektedir. Siyasal partiler hukukunun İkinci Dünya Savaşı'ndan sonraki gelişmesinde önemli bir rol oynayacak olan bu Anayasa'nın 21 .maddesi aynen şöyledir :

"Partiler, halkın siyasal iradesinin oluşumuna katılırlar. Kuruluşları serbesttir. İç düzenleri demokratik ilkelere uygun olmak zorundadır. Sahip oldukları maddi araçların kaynağı ve kullanımı hakkında kamusal hesap vermekle yükümlüdürler.

Amaçlan ve mensuplarının davranışlarıyla özgürlükçü demokratik temel düzeni ihlal etmeye veya ortadan kaldırmaya veya Federal Alman Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmeye yönelen partiler Anayasa'ya aykırıdır. Anayasa'ya aykırılık konusunda Federal Anayasa Mahkemesi karar verir.

Bu çerçeve içinde diğer hususlar federal yasa ile düzenlenir"

Alman Hukuku'nun siyasal partiler alanındaki asıl büyük önemi, değişik ölçülerde de olsa birçok ülkenin yasama sürecini etkilemiş olmasıdır. Bu etki, kendisini demokrasi anlayışında da göstermiştir.

Bonn Anayasası'nın 21. maddesinin en önemli özelliği, militan demokrasi anlayışını yansıtmasıdır. Alman Anayasa Mahkemesi bu anlayışı "streitbare Demokratie" (mücadeleci, kavgacı demokrasi) terimi ile ifade etmektedir.

Almanya'da siyasal partilerin demokrasi için taşıdığı vazgeçilmez önemi hukuk alanında savunan, "partiler devleti" kavramını ortaya atan Gerhard LEIBHOLZ bir makalesinde Bonn Anayasası'nın "militan demokrasi" anlayışım benimsemiş olmasını şu görüşlerle desteklemektedir:

"Alman Anayasası, 21.maddenin 2. fıkrasıyla Veimar Anayasası'nın yanlış bir özgürlük anlayışıyla kendi zararına yol açacak biçimde gözden kaçırdığı bir düzenlemeyi getirmiştir. Her anayasa gibi, liberal - demokrat bir anayasanın da düşmanlarına karşı hukukun silahıyla kendisini koruma hakkına sahip olduğunda kuşku yoktur. Hiçbir anayasadan, hele liberal bir hukuk devleti demokrasisi öngören bir anayasadan, kendisini ortadan kaldıracak koşulları onaylaması ve böylece intiharını yasallaştırması beklenemez. Liberal demokraside de özgürlük, maddesiz, (substanslos) bir relativizmin ve nihilizmin görmek istediği gibi, hukuksal bağlardan yoksun değildir. Böylesine yanlış anlaşılmış bir özgürlük, önce özgürlüğün kendisini ve böylece özgürlükçü demokratik temel düzeni abes bir noktaya ve sonunda yok olmaya götürür. Özgürlük, siyasal alanda da keyfilikle özdeş değildir. Liberal bir demokraside de özgürlük, kendisine siyasal açıdan işlerlik kazandıran varoluş temellerine bağlı olmayı şart kılar. Bu bağlılığa değişmezlik sağlamak ve buna karşı olanları devlet düşmanı olarak değerlendirmek liberal demokrasinin hakkıdır."

Büyük hukukçu MANZİNİ'de :

(Her halde açıktır ki, ister totaliter, ister liberal, ister demokratik, isterse sosyalist vs.olsun, her devlet, işlevlerinin ve menfaatlerinin bilincindeyse, varlığını, düzenini, faaliyetlerini etkili kılmak ve canlandırmak için, zorunlu olan moral/ahlâki enerji bakımından tehlikeli görünen her şeye karşı kendini korumak görev ve hakkına sahiptir) demiştir.

Yüzyılımızın büyük düşünürü Karl POPER'in söylediği gibi, "demokrasi, karşılıklı anlayış ve hoşgörünün hakim olduğu bir rejimdir. Ne var ki "hoşgörü" çelişkili bir kavramdır. Sınırsız hoşgörü (tolerance). hoşgörüyü ortadan kaldırır. Hoşgörü sahibi olmayanlara hoşgörü gösterilmesi, hoşgörülü bir toplumun dayatmacılara karşı savunmasız bırakılması, hoşgörüsüyle birlikte, hoşgörülü kişinin kendisini de yok eder.

Gerek Alman Hukuk Öğretisi ve gerekse Federal Anayasa Mahkemesi içtihatları, militan demokrasi anlayışı ile özgürlük, özellikle siyasal düşünce özgürlüğü arasındaki riskli ilişkiyi, oldukça eleştirici bir gözle değerlendirmeye ve hassas bir denge içinde tutmaya çalışmışlardır. Bu konuda HESSE'yi örnek olarak göstermek doğru olur. s.10.

Bilindiği gibi Almanya'da siyasal partilerin yasaklanmasına ilişkin hüküm, Federal Anayasa Mahkemesi tarafından iki kez uygulanmıştır. 23 Ekim 1952 tarihinde Sozialistische Reichspartei (SRP) (Sosyalist Devlet Partisi) ve en son 17 Ağustos 1956 tarihinde de Kommunistische Partei Deutschland (KPD) (Alman Komünist Partisi)'nin kapatılmasına karar verilmiştir.

Bu tarihten sonra Almanya'da parti yasağı konusunun gündeme gelmemiş olmasını demokratik düzenin yerleşmesi ve kamu oyu ve geniş yığınlarca benimsenmesiyle açıklamak mümkündür. Böyle bir ortamda düzen dışı (marjinal) parti ya da akımların demokratik düzen için somut bir tehlike oluşturmaması parti yasağına ilişkin Anayasa hükmünün harekete geçirilmesine gerek bırakmamıştır. S.11.

Parti yasağı sorunu, özellikle ülkemiz bakımından güncelliğini sürekli koruyan bir konudur. Başka ülkeler bakımından güncel önemi arka planda kalsa da bu sorun "demokrasilerde parti yasağı yoktur" şeklinde yüzeysel söylemlerle geçiştirilebilecek bir konu değildir. Bir kere parti yasağı sorununun "militan demokrasi" anlayışının doğal bir yansıması olduğuna yukarıda değinmiştik. Ancak parti yasağı, militan demokrasi anlayışının öngördüğü ölçüde olmasa bile, klasik özgürlük anlayışının egemen olduğu toplumlarda da varlığını hissettiren bir konudur. Bu ülkelerde, ya da militan demokrasi anlayışının etkili olduğu bir çok ülkede parti yasağının güncel bir öneminin bulunmaması bu sorunun, her çeşit hukuk düzeninde şu veya bu biçim ve ölçüde her zaman var olduğu gerçeğini unutturmamalıdır. S.55.

İsrail'de, Parlamentoya ilişkin temel Yasanın 7/a maddesinde 1985 yılında yapılan bir değişiklikle seçime katılamayacak olan partilere ilişkin yeni bir hüküm getirilmiştir:

"Aşağıdaki partiler seçimlere katılamazlar: l) İsrail devletinin Yahudi halkının devleti olduğunu inkar eden partiler ; 2) İsrail devletinin demokratik karakterini inkar eden partiler ; 3) Irk ayırımını kışkırtan partiler."

İtalya'da parti yasağı Anayasa'da dolaylı ve sınırlı bir biçimde düzenlenmiştir. Anayasa'nın geçici XII. maddesi, kapatılmış bulunan Faşist Parti'nin herhangi bir biçim altında yeniden açılmasını yasaklamaktadır. Bu yasakla ilgili olarak ayrıca bir de 20.06.1952 tarih ve 645 sayılı bir uygulama yasası çıkarılmıştır. Bu yasada "siyasal mücadelenin bir aracı olarak güç kullanmayı yüceltmek, güç kullanma tehdidinde bulunmak veya güç kullanmak, Anayasa'da güvence altına alman özgürlükleri bastırmak, demokrasiyi ve kurumlarını, mukavemet hareketinin değerlerini karalamak, ırkçı politikalar geliştirmek veya adı geçen partiye özgü olan ilke, olay ve yöntemleri yüceltmeye yönelik bir etkinlik yürütmek veya Faşist görünüşte gösteriler yapmak suretiyle faşist partiye özgü antidemokratik amaçların izlenmesi" yasaklanmaktadır.

Fransa'da 1901 tarihli Dernekler Yasası'nın 3.maddesinde öngörülen yasaklar partiler için de geçerlidir. Bu maddeye göre, devletin ülke bütünlüğüne ve cumhuri devlet biçimine zarar vermeyi amaçlayan dernekler batıldır. Bu durumdaki bir derneğin feshine, üyelerinden birinin ya da savcının başvurusu üzerine Mahkemece (Tribünal de grande instance) karar verilir.

Parti yasağı bakımından bir başka önemli yasa 10 Ocak 1936 tarihli Savaş Grupları ve Özel Milisler Hakkındaki Yasa'dır. (loi sur les grouppes de combat et les milices privees). 1934 yılında radikal sağ gruplar tarafından yaratılan huzursuzluklara karşı çıkarılan bu yasa, oldukça sık uygulanmıştır. Uygulama, genelde parlamento dışı muhalefete yönelik olmakla birlikte istisnaen partileri de hedef alabiliyor.

Aşağıda yazılı örgütler bu yasaya dayanılarak kapatılmıştır, lifue daction franscaise (1936), Parti national populaire (1936), Parti natianal breton (1936), Mouvement yor le rriompfe deş libertes demokratiqfes '1954) Parti communiste algerien (1955), Comite d'entente por l'Algerienc francaise (1961) Organisation de l'armee secrete (1961) Service d'action civique (1982) Front de liberation nationalede la Corse (1983) alliance revolutionnaire deş Carabies (1984), FROMONT 1990, s.243.

Bu yasanın 1 inci maddesi şöyledir :

Cumhurbaşkanının Bakanlar Kuruluna danışarak alacağı kararla aşağıdaki dernek ve de facto savaş grupları yasaklanabilir:

1. Sokaklarda silahlı gösteri yürüyüşü düzenleyenler;

2. Veya hükümetten izinli savunma hizmetine hazırlama derneği statüsünde olmaksızın, askeri biçim ve örgüt düzeni dolayısıyla savaş birlikleri ve özel milis niteliği taşıyanlar,

3. veya ülkenin dokunulmazlığına ve cumhuri devlet biçimine saldırı amacı taşıyanlar;

6. Veya ayrım amacıyla bir kişiye ya da kişi grubuna karşı (nesli) menşei, bir halka, ulusa veya dine mensup olması veya olmaması nedeniyle kin gütmeyi veya güç kullanmayı tahrik eden veya böyle bir ayrımı haklı kılmaya veya teşvik etmeye yönelik görüş ya da teoriler yayanlar"

11 Haziran 1979 tarihli İdari Usul Yasası'na göre böyle bir kararın gerekçeli olması gerekiyor. Kapatma kararlarının yargısal denetimi Conceil d'Etafda yapılıyor.

Kapatılan siyasi örgütün üyelerinin toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma hakkı ortadan kalkmıyor. Ancak, bunların aynı örgütü yeniden kurmaları, 6 ay ile iki yıl arası hapis ve 60 ile 18.000 Frank para cezasını gerektiren bir suç oluşturmaktadır. S.58.

İspanya Anayasası militan demokrasi anlayışını benimsemiş olmasına rağmen, parti yasağına ilişkin bir hüküm içermemektedir. Parti yasağına ilişkin düzenlemeler Partiler Yasası'nın 6. maddesinde yer alıyor. Bu maddeye göre bir partinin yasaklanması ya da faaliyetlerinin durdurulması Mahkeme kararı ile ve ancak aşağıdaki durumlarda mümkündür:

- İspanya Ceza Yasası tarafından illegal örgüt olarak tanımlanmış bir durumun ortaya çıkması;

- Partinin örgütü ya da etkinliği ile antidemokratik bir tutum ve davranış içinde olması. s.58.

Portekiz'de, parti kapatmaya neden olan olgular şöyle belirlenmiştir: Parti amaçlarının samimi olmaması veya kamu ahlakı veya düzenine ters düşmesi (ulusal bağımsızlık ve Portekiz Devleti'nin birliği alanlarındaki Anayasa'da öngörülen engellerin aşılması da dahil olmak üzere) parti amaçlarının sistemli olarak ve kamu ahlak ve düzenine ters düşecek veya silahlı kuvvetlerin disiplinini bozacak biçimde haksız araçlarla izlenmesi;

faşist ideolojinin benimsenmesi. S.61.

Avusturya'da, "Nasyonal Sosyalist Parti'nin Yasaklanmasına İlişkin Yasa" Anayasa düzeyinde bir kural olup, Siyasal Partiler Yasası'nın 1. paragrafında yine anayasal düzeyde öngörülmüş bulunan siyasal partilerin kuruluş özgürlüğüne getirilmiş bir sınırlamadır. Bu yasanın 3/a maddesine göre, kanunen yasaklanmış bulunan bir nasyonal sosyalist örgütü ayakta tutmaya veya yeniden kurmaya yönelik girişimler yasaklanmıştır. Ayrıca aynı madde, bunun da ötesinde üyelerinin nasyonal sosyalist anlamda faaliyeti ile Avusturya Cumhuriyeti'nin bağımsızlığını yok etme veya kamu düzenini ve Cumhuriyetin yeniden inşasını bozma amacı güden birliklerin kurulmasını da yasaklamaktadır. S.62.

Ayrıca, yine Avusturya'da, herhangi bir resmî makam, kurulu bulunan veya kurulacak olan yasak amaçlı partinin faaliyetleri ile ilgili olarak, o partinin tüzel kişiliğini tanımamak hakkına sahiptir. Örneğin, tapu dairesi böyle bir partinin tüzel kişiliğini reddederek parti adına gayrimenkul kaydı yapmayabilmekte, telefon idaresi partiye telefon bağlantısı kurmayabilmekte, seçim kurulu da böyle bir partinin seçimlere katılmasını önleyebilmektedir. Böyle bir engelleme söz konusu olduğunda, tüzel kişiliği tanınmayan siyasi partinin, aleyhindeki idari kararlara karşı, Anayasa Mahkemesine kadar uzanan bir yasal itiraz hakkı bulunmaktadır.

Tüm bu ülkelerde, partilere ilişkin yasağın uygulanması, hukusal nitelik yanında daha büyük bir ağırlıkla siyasal bir nitelik taşımaktadır. Siyasal partiler, siyasal yaşamın taşıyıcı unsurları olduğuna göre, bunlardan birinin devreden çıkarılması, meşru bir hukuksal temele dayalı olsa bile, siyasal etkileri daha ağır basan siyasal içerikli bir karardır. Bu nedenle karşılaştırma yapılan ülkelerin çoğunda bu konuda açık bir çekingenlik gözlemlenmektedir. Ancak bu ülkelerin hiçbirinde parti yasağına ilişkin yürürlükteki kuralların kaldırılması yönünde bir eğilimin de bulunmadığına dikkati çekmek gerekir. Bundan şu sonucu çıkarabiliriz. Ülkeler, özgürlükçü demokratik düzenin yerleşikliği ve mevcut siyasal partilerin rejimle barışıklığı ölçüsünde ve özellikle uygulama aşamasında parti yasağından uzak kalma eğilimi gösteriyorlar. Ancak rejime yönelik tehdit ve tehlikelere karşı hukuksal önlemleri hazır bulundurmaktan da geri durmuyorlar. Bu önlemlerin derecesi, ülkelerde klasik ya da militan demokrasi anlayışının yaygınlığı ölçüsünde değişiyor. Ancak, militan demokrasi anlayışının benimsenmediği ileri sürülen ülkelerde dahi, somut bir tehdit ya da tehlikenin söz konusu olduğu dönemlerde bu tür yasakların ortaya çıktığı, tehdit ve tehlike ortadan kalkmış gözükse bile yasağın yürürlükte kaldığı, genel bir gözlem olarak kendini gösteriyor. Yukarıdaki karşılaştırmada bunun somut örnekleri sergilenmiş bulunmaktadır. Karşılaştırılan ülkelerde yasağa hiç yer vermeyen Yunanistan ve Japonya'da dahi somut bir gereksinimin baş göstermesi halinde aynı sürece girileceği kuşkusuzdur. Zaten Yunanistan'da yasağa dayanak oluşturacak anayasal bir hüküm varlığı yanında, Japonya'da da dernek özgürlüğü çerçevesinde ölçülülük ilkesiyle haklı kılınacak bir sınırlamanın tartışma konusu olmaması bu yargımızı doğrulayan hukuksal verilerdir. s.72.

Birçok ülkede siyasal partiler, anayasal düzenlemelerle belirli bir siyasal amaca bağlı kılınmışlardır. Bu amaç, siyasal partilere özgürlükçü demokratik düzene sadakat yükümlüğü getirmektedir. Ayrıca siyasal partilere dernek özgürlüğü güvencesi dışında bir varlık tanımadığını ileri süren ülkelerde dahi, partilerin kazandığı ayrıcalıklı statü, onlara tanınan özgürlüğün böyle bir amaçsal bağdan soyutlanmasına imkan vermemektedir. İşte parti yasağı sorununun düğüm noktasını burada aramak gerekir.

Bundan şu sonuç çıkıyor. Demokrasi anlayışı militan olsun olmasın, her ülke kendi varlığını ve rejimini tehdit eden siyasal parti ya da hareketleri, bu tehdit ya da tehlike somutlaştığı ölçüde yasaklama eğilimine girer. Militan olan ve olmayan demokrasi anlayışları arasında bu açıdan yalnızca bir söylem farkı, bir derece farkı bulunmaktadır. Burada demokrasinin temel felsefesi açısından her iki yaklaşım için de önemli olan, "özgürlüğün temel bir değer olarak korunması ve yasağın bu temel değere hizmet ettiği ölçüde var olması ve uygulanmasıdır. Bir ülke, bu hassas dengeyi koruyabildiği ölçüde demokrattır. Bu açıdan bakıldığında bir ülkede salt yasağın varlığı o ülkenin demokratik niteliğine halel getirmez. Yeter ki yasaklamanın boyutu, özgürlükçü demokratik düzeni ve ülkenin varlığını koruma amacıyla ölçülü bir denge içinde tutulabilsin. Bu dengenin korunmasında yalnızca devlete ya da kurulu düzenin partilerine değil, kurulu düzene karşıt partilere de büyük bir sorumluluk düşmektedir. İnsan hakları ve ona dayalı demokrasi, evrensel bir değer olduğunu büyük ölçüde kanıtlamıştır. Öyle ki marjinal partiler bile bundan kendi amaçları yönünde yararlanma şansına sahiptir. Yeter ki bu yöndeki mücadeleleri, oyunun temel kuralları içinde kalsın, başka bir deyişle demokratik rejimin kendilerine sağladığı haklar kötüye kullanılmasın. Bu temel koşullara uymaları kaydıyla marjinal partilerin bile özgürlükçü demokratik bir düzende yasağa muhatap olmaksızın demokratik yöntemlerle geniş bir siyasal alan bulmaları mümkündür. Bu imkanı kullanmak yerine rejimi yıkma amacı güden ve bu amaca ulaşmak üzere demokrasinin kendilerine sağladığı hakları kötüye kullanan ve gerektiğinde şiddete başvurma hazırlığına yönelen partilerin, kendilerine yönelik bir yasağın varlığından ve uygulanmasından yakınmaya hakları yoktur. S.74.

Türkiye'de siyasal partiler hukukunun önündeki en büyük engel, siyasal partiler yelpazesinde demokrasiyi içtenlikle benimsememiş partilerin yaygınlığıdır. Ülkemizde bugün egemen olan siyasal kültürün sağlıklı bir demokrasinin yerleşmesi için yeterince olgunlaşmış olduğunu söylemek güçtür. "Parti içi demokrasinin yokluğu", "liderler sultası" gibi söylemlerin yaygınlığı demokrasi kültüründeki eksikliğin bir göstergesidir. Partilere egemen olan kadroların büyük bir çoğunluğu demokrasiyi bir yaşam biçimi olarak düşünmemekte, onu kendilerini siyasal iktidara götürmekle işlevini tamamlayacak bir araç olarak görmektedir.

Ama asıl tehlikelisi, rejimle barışık olmayan, Devletin ülkesi ve ulusuyla bölünmez bütünlüğünü, üniter yapısını, laik düzenini tartışma konusu yapan kısa ya da uzun vadede bu niteliklerde şu ya da bu ölçüde değişiklik yapmayı amaçlayan partilerin siyasal partiler yelpazesinde küçümsenmeyecek bîr yer tutmasıdır. Bu tür partilerin her somut olayda rejim pazarlığına yönelmesi, Türkiye'de demokratik bir konsensüsün varlığını şüpheye düşürecek boyutlara varmıştır.

Oysa böyle bir konsensüs ancak Cumhuriyet Anayasaları'nın ortak mirası olan temel ilkelerde tam bir birliğin sağlanması ile mümkündür. Bu ilkeler, ulusal egemenlik ve ulusal bütünlük kavramları ile birlikte insan haklarına dayalı, Atatürk milliyetçiliği anlamında milli, demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti olarak özetlenebilir. Çoğulcu demokrasi, ancak böyle bir temel üzerinde sağlanacak bir uzlaşma ile yükselip gelişebilir. Demokrasi uzlaşmaya dayalı bir denge rejimidir, ama temel ilkelerde görüş birliği içinde olmayan siyasal aktörlerin günlük politikada uzlaşmaya dayalı çoğulcu bir denge kurmaları mümkün değildir.

Yukarıda parti yasağı konusunda yaptığımız genel değerlendirmede de vurguladığımız gibi bu dengenin korunmasında yalnızca devlete ya da kurulu düzenin partilerine değil, kurulu düzene karşıt partilere de büyük bir sorumluluk düşmektedir. İnsan hakları ve ona dayalı demokrasi, evrensel bir değer olduğunu büyük ölçüde kanıtlamıştır, öyle ki marjinal partiler bile bundan kendi amaçları yönünde yararlanma şansına sahiptir. Yeter ki bu yöndeki mücadeleleri, oyunun temel kuralları içinde kalsın, başka bir deyişle demokratik rejimin kendilerine sağladığı haklar kötüye kullanılmasın. Bu temel koşullara uymaları kaydıyla marjinal partilerin bile özgürlükçü demokratik bir düzende yasağa muhatap olmaksızın demokratik yöntemlerle geniş bir siyasal alan bulmaları mümkündür. Bu imkanı kullanmak yerine rejimi yıkma amacı güden ve bu amaca ulaşmak üzere demokrasinin kendilerine sağladığı hakları kötüye kullanan ve gerektiğinde şiddete başvurma hazırlığına yönelen partilerin, kendilerine yönelik bir yasağın varlığından ve uygulanmasından yakınmaya hakları yoktur. S.148.

Federal Almanya Anayasası'nın 21. maddesinde yer alan hükmü, Türk Anayasası ile karşılaştırmak konunun daha iyi anlaşılmasına yardımcı olacaktır. Bilindiği üzere Alman Anayasası'nın 21. maddesi "Amaçları ve mensuplarının davranışlarıyla özgürlükçü demokratik temel düzeni ihlal etmeye veya ortadan kaldırmaya veya Federal Alman Cumhuriyetini ve varlığını tehlikeye düşürmeye yönelen partileri, anayasaya aykırı" olarak nitelemekte ve bu tür partileri kapatma yetkisini Anayasa Mahkemesine vermektedir. Burada henüz somut bir örneği ortaya çıkmadığı için üzerinde fazla durulmayan "Fedaral Alman Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürme" hükmüne dikkati çekmek istiyoruz. Bu hüküm, siyasal partilerin yalnızca özgürlükçü demokratik temel düzeni ihlal etmeye veya ortadan kaldırmaya yönelen partileri değil, Federal Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmeye yönelen partileri de yasak kapsamına almaktadır. Bu bağlamda devletin federal yapısının Alman Anayasasının 79/3. maddesi uyarınca anayasanın değişmez hükümlerinden olduğunu da eklemek gerekir. Bu durum, Alman Birliğinin geleneksel federatif yapısını üniter bir devlet yapısına dönüştüren nasyonal sosyalist düzene bir tepkinin ifadesidir. Bu nedenle Almanya'da federalizm özgürlükçü demokratik düzenin de bir güvencesi olarak görülür.

Görülüyor ki durum Türkiye'dekinin tam tersidir. Türkiye Cumhuriyeti üniter bir devlet olarak kurulmuş, Cumhuriyet Anayasaları üniter bir yapıyı esas almıştır. "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü" ilkesi, "millet egemenliği", "Atatürk Milliyetçiliğine bağlı devlet" ilkeleri federatif bir yapıyı olanaksız kılmaktadır.

Ayrıca 1982 Anayasası, 3. maddesinde yer alan : "Türkiye Devleti ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür" kuralına değişmez bir nitelik kazandırmış, siyasal partilerin aynı ilkeye aykırı tüzük, program ve eylemlerini temelli kapatma nedeni olarak düzenlemiştir.

Şu halde nasıl ki Federal Almanya'da bir siyasal partinin devletin federal yapısını değiştirip üniter bir yapı kurmak amacıyla Federal Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmeye yönelmesi bir parti kapatma nedeniyse, Türkiye'de bir siyasal partinin, federal bir devlet kurma amacıyla devletin üniter yapısını tehlikeye düşürecek bir eylem içine girmesi de aynı şekilde bir parti kapatma nedenidir. Bunun AİHS'nin 11.maddesiyle bağdaşmaz bir yönünün bulunmaması gerekir. S.161.)

Doç. Dr. Fazıl SAĞLAM'ın yukarıda ayrıntılarıyla açıkladığım görüşlerine aynen katılıyoruz. Esasen Anayasa Mahkememizin bugüne kadar verdiği parti kapatma kararları, bu görüşlere ve "militan demokrasi" anlayışına tamamen uygundur. Sosyal gerçeklerimize ve Anayasamıza uygun bulunduğunda kuşku bulunmayan bu kararlar, Anayasa Mahkememize gerçek bir saygınlık kazandırmıştır.

B- Anayasa Mahkememizi, istikrarlı, Anayasa ve yasalarımıza uygun çizgisinden saptırmak için, anayasal düzenimizle hiçbir zaman barışık olmamış, devletimizin kuruluş felsefesini benimsememiş, bir kısmı Sevr'i hortlatmaya çalışan iç ve dış mihraklarla hoş karşılanamayacak ilişkiler içinde olduğu bilinen bazı yazarlar ve sözde bilim adamları, hâkimlerimize ve savcılarımıza Anayasamızı ve yürürlükteki yasalarımızı uygulatmamak için büyük bir gayret içine girmişlerdir.

Özellikle, Anayasamızın 90 ncı maddesinin son fıkrasındaki "usulüne göre yürürlüğe konmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası İle Anayasa Mahkemesine başvurulamaz" hükmü ile, "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"ni imzalamamız ve "İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi"nin yargı yetkisini kabul etmemiz öne sürülerek, Anayasa Mahkememiz ve diğer mahkemelerimiz, Anayasamızı ve yasalarımızı uygulayamaz hale getirilmek istenmektedir. Bu görüşlerin, giderek daha çok hukukçuyu etkilediği de bilinmektedir.

Bu nedenle, bu konu üzerinde ne kadar düşünsek ve tartışsak azdır. Çünkü başka türlü doğruyu bulamayız.

Bu konudaki görüşlerimizi, çeşitli vesilelerle Anayasa Mahkemesi üyeleri önünde açıklamak fırsatını bulduk. Bunların hiçbirini tekrarlamadan, son iki yılda açıklanmış yeni bilimsel görüşleri bilginize sunmakta yarar görüyorum.

a- Son yılların en iyi araştırmacılarından biri olan Doç. Dr. Metin FEYZİOĞLU, 1998 yılında yayınlanan "Tanıklık ve Dürüst Muhakeme" adlı eserinde (s.5-9) şöyle diyor:

(AİHS ve Türkiye tarafından onaylanan ek protokollerinin acaba iç hukuktaki yeri nedir' Bunlar Anayasa hükmü niteliğinde midir, yoksa sıradan kanun hükümleri midir' Bilindiği üzere Anayasanın 90/5. maddesine göre"Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz." Görüldüğü gibi Anayasa, usulünce yürürlüğe konulmuş antlaşmaların kanun hükmünde olduklarını kabul etmiştir. Acaba kanun hükmünde olmak ne anlama gelmektedir' Bir normun kanun hükmünde olması, öncelikle, onun normlar hiyerarşisinde kanunlarla aynı sırada olması demektir.

Kelsen'ın normlar hiyerarşisi sistemine göre, her norm geçerliliğini, kendinden önceki normdan ve sonuç olarak en tepedeki norm olan temel normdan alır. Milletlerarası antlaşmalar da geçerliliklerini, Anayasadan almaktadır. Peki geçerliliğini Anayasadan alan ve bu nedenle normlar hiyerarşisinde kanunlarla aynı sırada bulunan bir milletlerarası antlaşma, gerçekten sıradan bir kanunla aynı seviyede midir' Örneğin AİHS'nin her ferde yaşama hakkı tanıyan maddesi ile yine örneğin Bankalar Kanunu'nun banka denetçilerini düzenleyen maddesine aynı değeri vermek mümkün müdür' Bu soruya, hukuk tekniği açısından ve salt iç hukuk çerçevesinde kalmak kaydıyla, olumlu cevap vermekten başka çare yoktur.

Bir milletlerarası antlaşma hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne (AYM) başvurulamıyor olması, onu, kanunların üzerinde bir mevkiye yükseltmez. Bir hukuk normunun diğerinin üzerinde olabilmesi için, alttaki normun, geçerliliğini, üstekinden alması zorunludur. Oysa yukarıda değindiğimiz üzere, usulüne göre onaylanmış milletlerarası antlaşmalar, bir iç hukuk kuralı olarak geçerliliklerini Anayasadan almaktadır. Gerçekten kanun koyucu, Anayasa'ya aykırı olmamak şartıyla,herhangi bir milletlerarası antlaşmanın istediği hükmünü, antlaşmayı ihlâl etmek pahasına, tek taraflı olarak kaldırabilir veya değiştirebilir.

AYM bir kanunun Anayasaya uygunluğunu denetlerken, AİHS'ni temel ölçü norm olarak alabilecek midir' Buna, yine normativist-pozitivist pencereden bakıp olumlu cevap vermek mümkün görünmemektedir. Çünkü, Anayasa Mahkemesinin görevi, Anayasaya uygunluk denetimi yapmaktır. Monist görüşe göre milletlerarası hukuk, iç hukukun üzerindedir, ama, AYM, milletlerarası hukuk tarafından kurulmamış ve görevlendirilmemiştir. AYM'ni ilk elden kuran ve görevlendiren Anayasadır. AYM'nin ulaşabildiği temel ölçü normlar, bizzat Anayasa tarafından, Anayasa ile sınırlanmıştır. Devletin milletlerarası hukukun temel ilkesi olan ahde vefaya aykırı davranması, Anayasa'ya aykırılık değil, onun üzerinde olan bir hukuk kuralına aykırılıktır. AYM, normlar piramidinin Anayasadan yukarıdaki basamaklarına çıkamaz. Anayasaya değil de ondan üst basamaklara aykırı iç hukuk normlarının yaratılmasının müeyyideleri, milletlerarası hukuk tarafından düzenlenir ve devletler ile milletlerarası kuruluşlarca yerine getirilir).

b- Prof. Dr. Erdoğan TEZİÇ, 1998 yılında beşinci basısı yapılan "Anayasa Hukuku" adlı eserinde şöyle demektedir (s.9) :

(Antlaşma ile Anayasanın açıkça çatıştığı durumlarda, 1982 Anayasasına göre, Anayasa Mahkemesi antlaşmayı değil, anayasayı uygulamak, sorunun nihai çözümünü ulaslararası yargı yerlerine bırakmak durumundadır).

c- Prof. Dr. Rona AYBAY. "Uluslararası Antlaşmalar Anayasa Üstü mü'" başlıklı makalesinde (6.5.1998 tarihli Cumhuriyet Gazetesi) şöyle diyor :

(Kimi hukukçular, onaylanmış antlaşmalarla ilgili olarak anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülmesi yolunun anayasayla kapatılmış olduğuna bakarak onaylanmış uluslararası antlaşmaların kanunlardan daha üst düzeyde, giderek anayasa düzeyinde olduğunu ileri sürüyorlar. Bu görüş antlaşmaların "anayasa üstü" bir düzeyde olduğu sonucuna bile varabiliyor. Oysa anayasaya göre onaylanmış uluslararası antlaşmalar "kanun hükmünde"dir. Anayasanın bu hükmünün amacı, Türkiye'nin onayladığı antlaşmaların Türk yasalarına girmiş olduğunu; Türk mahkemelerinde görülmekte olan davalarda Türk yasası imiş gibi uygulanması gerektiğini belirtmektir.

Anayasanın, uluslararası antlaşmaların "kanun hükmünde" olduğunu belirten anlatımının hemen ardından, bu antlaşmalarla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması yolunu kapatan düzenlemesi, antlaşmaları "kanun üstü" konuma getirmiştir, denebilir mi'

Kanımca, buna olanak yoktur. Türk hukukunda, anayasaya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamayacak başka "yasalar" da vardır.

Örneğin 12 Eylül döneminde "kanun" adı altında yapılmış düzenlemelerin "anayasaya aykırılığı iddia edilemez" (1982 metni Geç.m.15), Kanımca , bu anlatıma bakarak, bu tür kanunların öteki kanunlardan daha üst bir düzeyde olduğu söylenemez. Bu "kanunların, yasama organınca değiştirilmesine ya da yürürlükten kaldırılmasına bir engel yoktur. Bunun için, nitelikli çoğunluk da gerekmez. Demek ki soruna bu açıdan bakıldığında, uluslararası antlaşmaların "kanun-üstü" ya da "anayasa eşiti" bir düzeyde olduğu sonucuna varılamaz.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş bir uluslararası antlaşmayı kanun değerinde saymanın doğal sonucu şudur : Antlaşmanın kapsadığı konulara ilişkin olaylarda, eski kanunlarda antlaşmayla çelişen hükümler varsa; antlaşma o hükümlerin yerine geçmiş olacaktır. Ancak bunun gerekçesi, antlaşmanın daha "üstün" olması değil, daha yeni tarihli ve kanun gücünde olmasıdır. Konunun bir başka yönü de şu soruyla ilgilidir. "TBMM'nin onaylanmış bir uluslararası antlaşmayla çelişen bir kanun yapma yetkisi var mıdır'" Konuya Türk hukuku açısından bakıldığında, bu soruya şöyle yanıt verilebilir. Türk Anayasa hukukunun geleneklerine göre, yasama organının kanun yapma yetkisi konu bakımından sınırsızdır. Onaylanmış bir antlaşmayla çelişen hükümler içeren bir kanun yapmak da TBMM'nin yetkisi içindedir. Onaylanmış bir antlaşmayla çelişen hükümler içeren kanun yapılması, uluslararası hukuk açısından "istenilmeyen", "kabul edilemez" ve giderek devletin uluslararası sorumluluğuna yol açabilecek bir durum olabilir. Ama bütün bunlar, yasama organının kendi anayasasından almış olduğu kanun yapma iktidarını (gücünü) ortadan kaldıramaz.

Her hukuk kuralı gibi, antlaşmaların da, duruma uygun ve gerçekçi sonuçlar verecek biçimde yorumlayıp uygulanması gerekir.

Buna olanak bulunmayan durumlarda, yetkili ulusal organlar, uygun düzenlemeler yapabilmelidirler. Türk Boğazlarına ilişkin olarak 1936 yılında yapılmış Montrö Sözleşmesi ile ilgili uygulamalar bu konuda canlı bir örnektir. Günün ve gecenin her saatinde, ticaret gemileri için tanınmış serbest geçiş hakkı, kötü hava koşullan ya da köprü inşaatı gibi haklı nedenlerle kısıtlanabilmektedir. Usa uygun ve gerçekçi sınırlar içinde kalan bu uygulamalar, hem İstanbul kentinde yaşayan milyonların hem de geçiş yapan gemilerdeki insanların can ve mal güvenliği için zorunludur.

Uluslararası antlaşmalarla ilgili olarak yapılacak benzeri yasal düzenlemeler, gerçekçi düzeyde kaldığı sürece, Türk diplomatlarının deneyimi ve becerisiyle uluslarası forumlarda savunulabilir.

Uluslararası antlaşmaların Türk hukukundaki yerini incelerken gözden kaçırılmaması gereken önemli bir nokta vardır. Türkiye Cumhuriyeti, bir ulusal kurtuluş savaşı sonunda kurulmuştur. Osmanlı Devleti'ne yabancı güçlerce yükletilen çeşitli yakışıksız, giderek utanç verici antlaşmanın, Kurtuluş Savaşı'nın nedenleri arasında önemli bir yeri olduğu unutulmamalıdır).

d- Doç. Dr. Fazıl SAĞLAM, yukarıda anılan eserinde, konu ile ilgili olarak şöyle demektedir (S.152-154):

(Türk hukuk düzeninde contra constitutionem bir yorumla AİHS'ne. yasalara veya Anayasa'ya üstün bir yer tanımanın tutarlı bir açıklamasını yapmak mümkün değildir. Anayasa'ya göre uluslararası antlaşmalar, -insan haklarıyla da ilgili olsalar- yasa hükmündedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi'nin hem sonraki yasa ve hem de özel yasa olması ve hem de Anayasa'nın 68/5 ve 69/1. maddelerinin somutlaşmış bir düzenlemesi olması nedeniyle Siyasal Partiler Kanunu'nun 96/3. maddesini ihmal etmesi mümkün değildir.

Bu konuda öğretide gözlemlenen tedirginlik ve çözüm arayışının temelde haklı yanları olduğu söylenebilir. Ancak öğretinin bir kısmının benimsediği çözümleri sağlamak için AlHS'nin yasalara ya da Anayasa'ya üstünlüğü tezini savunmak hukuk dogmatiği bakımından yanlış olduğu gibi, hukuk politikası bakımından da zorunlu değildir. Çünkü özellikle AİH Komisyonu'na bireysel başvuru hakkını ve AİH Divanının yargı yetkisini zorunlu olarak tanıyan ülkeler açısından AİHS'nin, Anayasa dahil olmak üzere iç hukuku dolaylı bir biçimde etkilemesi kaçınılmaz bir sonuçtur. Ancak bu etkileme, "AİHS'nin iç hukuka olan üstünlüğü"nün bir sonucu olmayıp, bir yandan yargı organları arasındaki doğal etkileşimin, öte yandan uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin bir ürünüdür.

AİH Komisyonu'na bireysel başvuru hakkının tanınması ve AİHM'nin yargı yetkisinin kabul edilmesi ve taraf ülkelerin bu Mahkemenin kararlarına uymayı taahhüt etmiş olmaları (m.50 ve 53), yukarıda açıklanan etkileşimi AİHM'den ulusal yargı yerlerine doğru artıran bir etkendir. Ama bunun ülkemizin iç hukuku açısından "AİHS'nin üstünlüğü" ya da "AİHM kararlarının doğrudan etkisi" ile bir ilgisi yoktur.

Böyle bir "üstünlük" ya da "doğrudan etki ilişkisi" kurulamaz mı' Elbette kurulabilir. Nitekim bazı ülkeler iç hukuklarında buna yönelik adımlar atmışlardır. Örneğin Hollanda ve Avusturya AİHS'ne anayasal değer tanıyan ülkelerdir. Bunun gibi Fransa, Yunanistan ve Portekiz gibi ülkeler de AİHS'ne yasaların üstünde bir değer tanımaktadır. Bazı ülkelerin AİHM kararını bir yargılamanın yenilenmesi (Lüksenburg, İsviçre Apenzell-Ausserhoden kantonu) veya temyiz nedeni (İsviçre) olarak benimsemeleri, AİHM kararlarının iç hukuk üzerinde doğrudan etkisi yönünde atılan adımlara örnek olarak gösterilebilir. Ancak iç hukukumuzda henüz bu yönde bir gelişme yoktur.

AİHS'nin 11.Protokolün yürürlüğe girmesinden sonra geçerli olan şekliyle 46/1. maddesi, taraf devletlere "AİHM son kararlarına uyma yükümlülüğü"nü getirmektedir. Bu madde AİHS'nin eski metnindeki 53. maddesine tekabül etmektedir. Taraf ülkeler için öngörülen yükümlülük bakımından eski ve yeni metin arasında bir fark yoktur. Bu bağlamda AİHM kararlarının iç hukuk düzeninde tesis edilen bir kamu gücü işlemini doğrudan kaldırma sonucunu doğurmayacağı tartışmasızdır. Bu husus 41. maddenin (eski 50. maddenin) anlamından çıkarılmaktadır. Zira 41. maddede öngörülen tazminat, ilgili tarafın iç hukukunun (AİHM tarafından AİHS hükümlerine aykırı bulunan) karar veya tedbirin sonuçlarını "ancak kısmen gidermeye elverişli olması" koşuluna bağlı tutulmuştur. Şu halde öncelikle geçerli olan iç hukuk düzenlemesidir. Bu düzenleme yetersiz olursa tazminata hükmedilecektir. Buradan da anlaşılıyor ki, AİHM'nin kararlarının kapsamı, sözleşmeye aykırılığın tesbiti ve 41. madde uyarınca bir tazminata hükmedilmesi ile sınırlıdır).

e- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına körü körüne uymanın, başka bir deyişle, Anayasa Mahkememizin ve diğer mahkemelerin haklı, millî menfaatlerimize ve Anayasamıza uygun olup olmadığına bakmaksızın sözkonusu mahkemenin içtihatlarına uygun karar üretmesinin sonuçları ne olur '

Yıllarca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde savunmalarımızı hazırlamaya çalışan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Hukuk Bölümü Öğretim Üyelerinden Prof. Dr. Aslan GÜNDÜZ, Yeni Türkiye Dergisinde yayınlanan bir makalesinde (Temmuz/Ağustos, 1998, S.1367) şöyle diyor :

(Önemli sonuçları olabilecek bir başka karar ise, 25 Mayıs 1998'de, İnsan Hakları Mahkemesinin bu defa Sosyalist Parti davasında Anayasamız ve devlet sistemimizle ilgili olarak verdiği karardır. Bu defa ki karar yenilir yutulur cinsinden olmayan ifadeler taşımaktadır. Türkiye'nin bu kararla ihsas edilen düzeni kabul edip edemeyeceğini bilmiyoruz. Daha doğrusu bu konuda kimin hangi kararı alacağını da bilmiyoruz. Ama şurası bir gerçektir ki Mahkeme Atatürk'le kurulan Cumhuriyet'in temellerini sarsabilecek önerilere yeşil ışık yakmış görünmektedir. Etkili Türk kamuoyunun bunu bildiğini sanmıyoruz. Sorun, kamuoyundan sanki saklanmaktadır. Eğer durum böyleyse, bunun kaçınılmaz sonuca hiçbir olumlu bir etkisi olmayacaktır.

Mahkemenin kararı, Türkiye'nin tartışılmaz devlet yapısını, üniterliğini, resmi dilini, bayrağını, tartışma konusu yapan, etnik bir esasa göre değişmesini isteyen SP.'nin resmi yayınlarını ve yetkililerinin konuşmalarını sözleşmeye uygun bulmakta ve Anayasamızın ilgili hükümlerini ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konudaki kararını ve devletin yapısını örtülü bir şekilde demokrasiye ve sonuçta AİHS'ne aykırı bulunmaktadır.

Olayların cereyan ettiği mekandan soyut bir şekilde davayı ele alan Mahkeme, SP yöneticisinin sözlerinde samimi olmayabileceğini kabul ediyor ama onları yalanlayacak somut kanıt olmadığı için onları doğru kabul ediyor. Ancak, aynı şekilde olaylara Strazburg'daki hakimlerden daha yakın olan milli makamların, bu arada Anayasa Mahkemesinin milli birlik için gördüğü tehlikeyi neden doğru olarak kabul etmediği doğrusu kuşkuya yer veriyor. Kanın döküldüğü bir yerde bir partinin giderek oradakilere "ey ahali sizin hakkınız aslında yeniyor. Devlet kurma hakkınız var. Ayrılma hakkınız var. Bunlar inkar ediliyor... Bu devlet de sizin değildir" gibisinden bir program ve söylemle ortaya çıkarsa bunun barışa katkısı olmayacaktır. Bu gibi bir ifade özgürlüğünü sözleşme korumamaktadır ve korumamalıdır.

Strazburg'daki Mahkemenin self-determinasyon konusunda kararlar vermeye yetkisi yoktur. Bu davada yaptığı değerlendirmede olayları ve sonuçlarını hiç de iyi düşünmediği açıktır. Bu dava Türkiye'nin devlet yapısını tarihinin en kanlı terör olaylarının yaşandığı bir sırada sorgulayan ve silahla bir yerlere varmaya çalışan gruplara cesaret vermeye müsait bir karardır. Bu karar İngiltere'ye karşı verilemezdi. Almanya'ya karşı verilemezdi. Fransa'ya karşı verilemezdi. Ama bize karşı verildi.

Şimdi Türkiye'nin geldiği nokta ilginç bir nokta. Eğer bu Mahkemenin kararlarına tümüyle uyarsa, sonunda Kemalist devlet yapısı dahil olmak üzere Anayasada yazılı olan birçok şeyi değiştirmesi gerekecektir. Bu sessiz sedasız bir şekilde ve Mahkeme vasıtası ile İDEOLOJİSİZ BİR ANAYASA benimsemek anlamına gelir. Bu haliyle devlet bir arada tutulabilir mi' Onu bilemiyoruz).

f- Bizim gibi üniter bir devlet olan Fransa yüksek mahkemelerinin benzer konulardaki tutumu, gerçekten bir vatanseverlik örneğindir. İki örnek vermek istiyorum:

aa- 1991 yılında Fransa Millet Meclisi, Korsika'yla ilgili bir yasa maddesi kabul etti. Madde aynen şöyle idi : < Fransız Cumhuriyeti, Fransız halkının bir birleşim öğesi niteliğiyle tarihi ve kültürel topluluk oluşturan Korsika halkını, kendi kültürel benliğini muhafaza etmek ve kendisine özgü iktisadi ve sosyal çıkarlarını savunmak haklarını teminat altına alır. Ada olmak niteliğine bağlı bu haklar, milli birliğe saygı, Anayasanın, Cumhuriyet Kanunlarının ve işbu statünün çizdiği çerçeve içinde kullanır). Masum görünen bu maddeyi dahi FRANSIZ ADALET DİVANI, "Cumhuriyet tekdir ve bölünemez" kuralına aykırı bularak iptal etmiştir.

bb- Şu sıralarda Fransa'da ilginç bir tartışma var. Konu "Avrupa Bölgesel ve Azınlık Dilleri Şartı".

Bu konuda, Avrupa Konseyi'nin üyelerinin 12'si, 5 Kasım 1992'de şartı imzaladılar. Aralarından 7'si de bunu parlamentolarından geçirdi.

Ama Fransa'da işler biraz karıştı. Özetleyerek anlatalım. Jospin hükümetinin bölgesel ve azınlık dilleri konusunda hazırladığı metni Cumhurbaşkanı Chirac Anayasa Mahkemesi'ne götürdü 20 Mayıs'ta, Yüksek Mahkeme ya da Fransa'daki deyimiyle Anayasa Konseyi 16 Haziran'da kararını açıkladı. AK Anlaşması, 1958 tarihli Fransız Anayasası'na aykırıydı. Chirac bunun üzerine Anayasa Mahkemesi'nin reddettiği bir metne yandaş olamayacağını açıkladı.

Anayasa değişikliği konusu gündeme gelince de Sosyalist Parti'nin sol kanadından Jean Pierre Chevenement, "bu anlaşmanın uygulanması halinde Fransa'nın parçalanacağını ileri sürerek" karşı çıktı. (Ali SİRMEN, Onlar Ki Herkese Verirler Talkımı, Cumhuriyet Gazetesi, 2.7.1999.)

Sosyalist Başbakan Lionel Jospin şimdi, ülke anayasasını bu belge ile uyumlu hale getirmek için çabalıyor. Ancak karşısında Cumhurbaşkanı Jacpues Chirac duruyor. Chirac'ın sözcüsü konu ile ilgili olarak önceki gün bir açıklama yaparak, "cumhuriyetimizin temel ilkelerini ihlal edeceğinden Cumhurbaşkanı bu anayasa değişikliğine karşıdır" diye açıklama yaptı.

Fransa'da bu değişikliğe karşı çıkanlar, ülkedeki azınlık dillerinin Fransızca ile aynı statü kazanmasını istemiyorlar. Ülkenin önde gelen Gaulist politikacılarından Charles Pasqua daha net konuşarak, "bu anayasa değişikliğinin Fransa'nın ulusal bütünlüğünü tehlikeye düşüreceğini" söylüyor.

Konu aynı zamanda Jospin hükümetinde de görüş ayrılıklarına yol açmış bulunuyor. İçişleri Bakanı Pierre Chevenement, "Fransa'yı Balkanlaştıracağı için" bu değişikliğe karşı olduğunu belirtiyor.

Gözlemciler bu değişikliğe karşı olanların Bask, Katalan veya Gaskon gibi dilleri konuşan azınlıklardan çok Alsace'da yaşayan 2 milyon nüfuslu Alman azınlıktan çekindiklerini belirtiyorlar. Alsace'ın iki dünya savaşında oynadığı rolü bilenler için bu endişe şaşılacak bir şey değil.

Azınlık dillerinin sorun yaratığı bir diğer ülke ise Amerika Birleşik Devletleri. Kaliforniyalıların yüzde 61'i, 2 Haziran 1998 tarihinde yapılan bir referandumla, 227 sayılı tasarıyı kabul ederek eyalet içinde eğitimin sadece İngilizce dilinde yapılmasını sağladılar. Üstelik de, federal hükümet adına konuşan Başkan Bili Clinton'un muhalefetine rağmen. Oysa eğitim, eyalete akın eden milyonlarca Hispanik göçmenin dil sorunu gözetilerek daha önce İspanyol dilinde de veriliyordu.

Başta Vali Pete Wilson olmak üzere, bu tasarının geçmesi için seferber olanlar, yürüttükleri başarılı kampanyalarını, "İngilizce bilmeyen nesiller yetişiyor ve bu yüzden dilimiz, kültürümüz elden gidiyor" argümanı üzerinde kurmuşlardı. (SEMİH İDİZ, Azınlık Diller Sorunu, Star Gazetesi 26.6.1999.)

C- Burada çok önemli bir hususa değinmek istiyorum.

Sonradan Dışişleri Bakanlığımızı da yapan bir politikacı yazarımız, terör eylemleri ülkemizde ilk başlığında "Güzel Huzursuzluk" başlıklı bir makale yazmıştı. Sonradan çıkardığı kitaba da bu ismi vermişti. Şöyle diyordu bu makalede sayın yazar : "Bir tek bombayla yüz binlerin öldürülebildiği bir uygarlık düzeyinde, şiddet eylemleri denen şeyler olsa olsa çatapat eğlencesi sayılabilir."

İnsanlık tarihinin muhakkak ki en acımasız terör örgütü olan PKK'nın eylemleri aralıksız sürerken Türk medyasının köşe başlarını tutmuş yazarlarının, aydınlarımızın önemli bir kısmının terör olgusuna yaklaşımı pek farklı değil. Sanki görevleri terörü mazur göstermek.

Aslında bunların tüm sorunlarımıza yaklaşımları farklı olmamıştır, hep "Batı" dan, "Bilim"den, "çağdaşlık"tan sözederler. Ancak, bir tek sorunun dahi bilimsel analizini doğru dürüst yapabildikleri görülmemiştir.

Sorunlara daima ütopik ve kolay çözüm yolları aramak, popülizm, hiçbir zaman gerçekçi olmamak; ekonomik, kültürel, sosyal farklılıkları gözönünde tutmaksızın, başka bir deyişle, adeta sosyoloji bilimini inkâr ederek, her ülkenin sorunlarına, o günün modasına uygun benzer reçeteler önermek, taklitçiliği bilimsellik sanmak temel özellikleri.

Kısa bir süre öncesine kadar "gerçek demokrasi, marksist demokrasidir" diyerek Anayasal düzenimize karşı silahlı eylem yapmaları için gençlerimizi kışkırtanlar, dini esaslara dayanan bir devlet düzeni kurabilmek için "Adil Düzen" safsatasını yaymaya çalışanlar, eli kanlı bölücülerin paralı veya parasız savunuculuğunu üstlenenler el ele vermişler, hep birlikte, her sorunumuza aynı reçeteyi öneriyorlar ve giderek daha etkili oluyorlar.

Özellikle vurguladıkları şunlardır:

Sınırsız düşünce ve örgütlenme özgürlüğü her derde devadır. Bir sağlansa, ülkemizde bölücü eylemler de, irticai faaliyetler de taban bulamaz, teröristler eylemlerinden vazgeçerler. Çoğunluğun her kararına boyun eğmek demokrasinin gereğidir. Zaten Atatürk bugün yaşasaydı, 1930'larda olduğu gibi bunların üzerine gitmezdi. Müstemleke idarelerinden daha fazla Avrupa'nın sesine kulak verelim. Onlar bizim demokratikleşmemizi, çağdaşlaşmamızı bizden çok istiyorlar. Globalleşen Dünyaya ancak böyle ayak uydurulur...

Halkımızın çağdaş ve dinamik kesimi ile, sayıları giderek azalmakta da olsa gerçek aydınlarımız, "bölücü eylemler"in ve "irtica" tehlikesinin sağlığında olduğundan kat be kat arttığı bugünün Türkiye'sinde yaşasaydı, Atatürk'ün neler yapacağını çok iyi biliyorlar. Ona ve eserine yeterince sahip çıkamamanın utancını yaşıyorlar.

Aslında "Düşünce suç olmaktan çıkarılmalıdır" sloganının ardı ardına ve koro halinde tekrarlanmasıyla istenen, irtica ve süreklilik kazanan bölücü eylemler "açık ve somut tehlike" oluşturmaya devam ederken, her gün en az bir erimiz şehit edilirken, "ülke bütünlüğünü hedef alan yazıları ve sözlü propaganda"nın, "Halkı ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik"in serbest bırakılmasıdır.

Acaba, iddia edildiği gibi, çağdaş demokrasilerde düşünceyi açıklama hürriyeti sınırsız mı' Dünya tarihinde, teröristlere ve yandaşlarına propaganda ve örgütlenme özgürlüğü tanıyarak terörü önleyebilmiş ülke var mı' Her iki soruya da verilebilecek doğru cevap : "Kesinlikle hayır"dır.

Birkaç örnek üzerinde düşünmek dahi, düşüncelerimizin haklılığını ortaya koyacaktır sanıyorum.

Eski tarihlere gidersek, örnek çok. Hitler ve Mussolini, İtalya ve Almanya'da demokratik ortam, düşünceyi açıklama ve örgütlenme hürriyeti olmadığı için değil, onların yaptırdıkları propagandalar ve terör eylemleri önlenemediği için iktidar olup, Avrupa'yı kana bulamışlardır. Akıllı insanlar ve iyi yönetilen devletler başkalarının hatalarından, akılsız insanlar ve kötü yönetilen devletler kendi hatalarından ders alırlar. Bizim aydınlarımız ne başkalarının, nede kendi hatalarından ders almasını biliyorlar. Faturasını da genellikte iyi niyetli Türk gençlerine ödettiriyorlar.

Pek çok ülkenin komünizm trajedisini yaşamasının nedenlerini de hepimiz biliyoruz. Bunların detayına girmeyeceğim. Vereceğim örnekler 90'lı yıllardan ve en demokratik ülkelere ilişkin olacak.

Bilindiği gibi, düşünce özgürlüğü ile bağdaşmayan hallerin başında "sansür" uygulamaları gelir.

Kuzey İrlanda'da 1971-1994 yılları arasında, terör olayları ile bağlantılı olarak radyo ve televizyona yayın yasağı konulmuştur. Aynı yasak, 1988-1994 yılları arasında bütün İngiltere'de uygulanmıştır.

İngiliz basını ise bu dönemde, örnek bir sorumluluk duygusu sergilemiş ve terörle bağlantılı olarak toplumda karmaşa, galeyan ve heyecan uyandırıcı yayınlar yapmaktan özenle kaçınmıştır. Halen bu ülkede, suçu destekleyen ve devlet otoritesini tahribe yönelik yayınlar yapılması yasaktır.

Örneğin, İngiltere'de televizyonda Nelson Mandela ile yapılan bir görüşmeye yayın yasağı konulmuştur. Bu görüşmede, Mandela şu sözleri söylemiştir :"IRA, kendi mukadderatını belirlemek üzere kurtuluş mücadelesi yapmaktadır. Onlar yabancı bir devlet olan İngiltere'nin sömürgesinden kurtulmak istemektedirler. Biz sömürgeciliğin her türüne karşıyız. Buna karşı mücadele edenleri destekliyoruz."

İngiltere'de, son yıllara gelinceye kadar uygulanan nın kapsamının anlaşılabilmesi için, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine, İngiltere aleyhine açılan bir davaya değineceğim :

BETTY PURCEL VE ARKADAŞLARI DAVASI (NO;89/15404) :

(Bayan Betty Purcel ve 16 arkadaşı TV veya radyo gazetecisi olup Ulusal Gazeteciler Birliği ve Sınai Meslek Hizmetleri Teknik Birliği adlı iki sendika üyesidirler.

Şikayetçiler 1960 tarihli Radyo İdaresi Kanunu'nun 31. maddesinde yapılan değişiklikle ifade özgürlüğü hakkının kısıtlandığını öne sürmektedir.

Buna göre, Bakan emriyle suç övücü yada Devlet otoritesini zayıflatıcı bulunan yayınların yasaklanması öngörülmektedir.

Yayın yasağı 12 ay yürürlükte kalabilmekte ve İrlanda Parlamentosu kararıyla uzatılabilmektedir.

1989 tarihli Bakan kararı ite yasaklanan yayın konuları şöyle idi:

IRA, Sinn Fein, Repuhiican Sinn Fein, Ulster Defence Association, Irish National Liberation Army (INLA) adlı örgütlere ilişkin her türlü yayın yasaktır.

Kuzey İrlanda'da yürürlükte bulunan 1978 tarihli kanun uyarınca yasaklanan her türlü örgüt hakkındaki yayınlar da yasaktır.

Bir siyasi partiye ayrılmış olup da Sinn Fein veya Republican Sinn Fein adlı örgütler hesabına veya onlarca gerçekleştirilen veya onları destekleyen, teşvik eden öven yayınlar da yasaktır.

Sinn Fein ve Republican Sinn Fein'i temsil eden veya o iddiada bulunan kişilerin bulunduğu her türlü yayın yasaktır.

Komisyona adı geçenlerin ifade hürriyeti ve bilgilendirme hakkı adına yaptıkları başvurular, sınırlamaların demokratik bir toplumda terörle mücadele için zorunlu tedbir niteliği ortaya konulduğu gerekçesiyle Komisyon tarafından dayanaktan yoksun bulunmuştur. (Prof. Dr. Tekin AKILLIOĞLU, Terör ve İnsan Hakları, İnsan Hakları Merkezi Dergisi, 1995/Kasım, s.18-28).

Terörle ilgili yayın yasağının beşinci yılında (1993) süren tartışmalara cevap veren Kültür Bakanı PETER BROKE, "terör örgütleriyle onların taraftarlarının hâlâ silahlı mücadeleyi ve adam öldürmeyi meşru siyasî araç olarak gördüğü bir ortamda, söz konusu yayın yasağını kaldırmayı düşünemeyeceklerini; Muhafazakar Hükümet olarak, teröristlerin ve yandaşlarının, demokrasiye saygılı insanlarla aynı yayın haklarından yararlanmaması ilkesinin kamuoyunda hâlâ esaslı destek gördüğüne inandıklarını" belirtmiştir. (Entellektüel Bakış, Terör/Medya ve Sansür İngiltere'de Ne Durumda', Sabah Gazetesi, 21.10.1993.)

Bu yaklaşım demokratik bulunmayarak eleştirilebilir. Jery Robin "Do it" adlı eserinde "Bir renkli televizyon aleti olmadan ihtilalci olmazsınız, o bir tabanca kadar elzemdir" diyor. Berlin polis şeflerinden Klaus Türner "terörizm, kitle medyasının, gazetelerin, radyo ve televizyonun suikastlere verdiği aleniyet olmadan tasavvur edilemez. Medya ile teröristler arasında zımni bir ittifak var gibidir. Teröristler kitle medyasına yeni okuyucu ve dinleyici kitlesi kazandıran ilginç bir malzeme sağlamaktadırlar. Buna karşı kitle medyası da kamuoyunun teröristleri ciddiye alması için ihtiyaçları olan aleniyeti sağlamaktadır" diyor. Avrupa Konseyinin kabul ettiği 852 numaralı tavsiye kararının 10 ncu paragrafında teröristlerin eylemlerini anlatan medyalar halkın enformasyon hakkı ile eylemlerine haketmedikleri bir aleniyet sağlayarak teröristlere yardımdan kaçınma gereği arasında adil bir denge kurmak için bir oto kontrol kurmak mecburiyetini gözözüne almalıdırlar" diyor. Kanada Ceza Yasası'nın 281 nci maddesi, Federal Almanya Ceza Yasasının 131 nci maddesi, İspanya'da Tedhişçiliğe Karşı Kararname'nin 4. ve 19 ncu maddeleri, şiddet hareketlerini yüceltici, tedhiş gruplarını tahrik edici ve devlet düzenini yıkıcı hareketlerin yayımlanmasını belirli kurallara bağlamıştır. Ülkemde ise maalesef televizyon kanallarından çoğu bu kuralların hiç birine uymuyor. Nerede ise PKK lideri Abdullah ÖCALAN'ın günlük emirlerini yayınlayacaklar, bu gidişe dur diyebilecek maalesef bir otorite de yok. Avrupa 'da yasalar böyle iken, uygulamalar böyle iken, sık sık Türkiye'ye imzaladığı milletlerarası sözleşmeler uymuyor diye baskı yapılmaya çalışılıyor. Bu sözleşmeleri bir tek Türkiye mi imzaladı' Bu tür sözleşmelerin gereğini en çok yerine getiren ülke biziz, en çok da biz eleştiriliyoruz.

1989 tarihli "İNGİLTERE TERÖRLE MÜCADELE KANUNU"nda düşünceyi açıklama ve eylem özgürlüğü bakımından, bizim "Terörle Mücadele Kanunu"muza göre çok daha kısıtlayıcı ve daha ağır cezalar içeren hükümler bulunmaktadır.

Söz konusu Kanunun bazı maddelerini bilgilerinize arz ediyorum :

1989 TARİHLİ

İNGİLTERE TERÖRLE MÜCADELE KANUNU

(İLGİLİ HÜKÜMLER)

TEMEL SUÇLAR

BÖLÜM 1

KISIM 2:

Her kim 3 veya daha fazla kişiden müteşekkil ve ...'yi desteklemek için düzenlediğini bildiği bir toplantıya

a) Üye olarak katılır veya katıldığını açıklar,

b) Tahrik eder veya destek sağlar,

c) Düzenler yardım eder veya ilan ederse 10 YİL HAPİS CEZASI verilir.

KISIM 3:

Her kim halkın toplu bulunduğu yerlerde kendisinin üyesi/destekleyicisi olduğunu belli edecek şekilde,

a) Elbise vb. bir şey giyer ya da,

b) Müzik çalmak pankart taşımak vb. faaliyetlerde bulunursa ASGARİ 6 AY HAPİS CEZASI verilir.

BÖLÜM II

KISIM 8:

1) Her kim adına tahdit konulduktan hemen sonra ya da adına tahdit konulmasını icap ettirecek yeterli kanıt hasıl olduğu anda tahdide uymaz ise, yeri değiştirilir.

2) Her Kim Büyük Britanya, İngiltere ve Kuzey İrlanda'ya limandan tahditli olduğunu bildiği veya şüphelendiği bir şahsı sokarsa ya da yardımcı olursa,

5 YIL HAPİS CEZASI verilir.

BÖLÜM III

KISIM 9:

Her kim terörizm ilgili faaliyetlerde kullanılmak üzere;

1) a- Para veya diğer mallardan toplamaya çalışır,

b- Para veya diğer malları kabul eder,

2) Para veya diğer malları ile yardımda bulunursa 14 YIL HAPİS CEZASI verilir.

KISIM 10:

Her kim yasaklanmış bir faaliyet (Kuzey İrlanda'da yasaklanmış faaliyetler dahil) için;

1) a- Yardım toplar, toplanmasına çalışır,

b- Bağışta bulunur, borç verir ve bunların elde edilmesine imkan sağlarsa,

c- Para ve diğer malların tedarik edilmesi faaliyetlerine katılırsa, 14 YIL HAPİS CEZASI verilir.

KISIM 11:

Her kim terörist faaliyetler için toplanan gelirlerin muhafazası ve kontrolü için yapılan düzenlemelere katılırsa (s.9 ve 10'dan hasıl olan yardımlar ve terörist bağışların içindeki terörizm faaliyetlerinden elde edilen gelirler) 14 YIL HAPİS CEZASI verilir.

BÖLÜM IV

KISIM 18:

Maddi yardımı olabileceğini bilen veya inanan bilgiye sahip her şahıs:

a) Terörist faaliyette bulunan bir şahsın yakalanmasını, kovuşturmasını veya mahkumiyetinin emniyetini, geçerli bir mazereti olmaksızın bu bilgileri polise vermeyen kişi hakkında 5 YIL HAPİS CEZASI verilir.

Şimdi ben "bizim Terörle Mücadele Kanunumuzu yürürlükten kaldıralım, yerine İngiltere Terörle Mücadele Kanununu aynen yasalaştırıp, mevzuatımıza dahil edelim" desem, yasalarımızı beğenmeyen sözde çağdaş hukukçularımızdan bir teki dahi "evet, razıyım" diyebilir mi'

ALMAN CEZA KANUNU'ndan bazı hükümlere burada değinmekte yarar bulunmaktadır :

MADDE 84- (Anayasaya aykırı olduğuna hükmedilmiş bulunan bir partinin devam ettirilmesi) Her kim bu kanunun yer itibariyle uygulanırlık alanı içinde kalan

1) Anayasa Mahkemesi tarafından, Anayasaya aykırılığına hükmedilmiş olan bir partinin veya,

2) Anayasa Mahkemesi tarafından yasaklanmış bir partinin yerini alan bir organizasyon olduğu tesbit edilmiş bulunan bir partinin organizasyona ilişkin birliğini bu kanunun uygulanırlık alanı içinde devam ettirirse, üç aydan beş seneye kadar hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılır. Bu suça teşebbüs cezalandırılmıştır.

MADDE 85/2- Anayasal düzene veya Devletlerin uzlaşmalarına aykırı düşüncelere yöneldiği için kesin bir kararla yasaklanmış bulunan bir birliğe veya böyle bir yasak birliğin yerine kaim olan organizasyon olduğu kesin bir kararla tespit edilmiş olan bir birliği devam ettirirse, beş seneye kadar hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezasıyla cezalandırılır. Bu suça teşebbüs cezalandırılmıştır.

MADDE 86/4 Eski nasyonal sosyalist örgütün devam ettirilmesi gayretlerine yönelik muhtevaya sahip propaganda araçlarını bu kanunun uygulanma alanı içinde dağıtır veya dağıtmak üzere bu alanda imal eder, bulundurur veya bu alana ithal ederse, üç seneye kadar hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezasıyla cezalandırılır.

MADDE 86 a- (Anayasaya aykırı örgütlerin tanıtım işaretlerinin kullanılması):

Her kim

1. 86 ncı maddenin 1 nci fıkrasının 1, 2 ve 4 ncü bentlerinde tanımlanmış bulunan parti ve birliklerin tanıtım işaretlerini dağıtır (verbreiten) veya bir toplantıda aleni olarak (öffentlich) veya kendisi tarafından dağıtılan (verbreiten) yazılarda kullanırsa veya,

2) Bu tür işaretleri tasvir eden veya ihtiva eden eşyaları bir numaralı bentte tanımlanmış şekilde ve türde imal eder, bulundurur veya bu kanunun yer itibariyle uygulanma alanı içine ithal ederse üç seneye kadar hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezası ile cezalandırılır.

MADDE 90 b- (Anayasa kuruluşlarını Anayasaya karşı düşmanlık amacıyla tahkir etme suçu): Her kim aleni bir şekilde bir toplantıda veya yazı yaymak suretiyle yasa yapma yetkisine sahip bir organı, veya federal devletin veya bir eyaletin hükümetini veya anayasa mahkemesini bu sıfatları dolayısıyla üyelerinden birini, devletin itibarını tehlikeye düşürecek bir şekilde tahkir eder ve bu şekilde Almanya Federal Cumhuriyetinin varlığına veya anayasal temel ilkelerine karşı kasten harekete geçerse, üç aydan beş seneye kadar hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılır.

Fransa Basın Kanununa göre Fransız siyasi sisteminin temellerini sarsmak ve kamu düzenini tahrip etmek maksadıyla eleştiride bulunmak yasaktır. Bu yasağın amacı, halk arasında heyecan ve karışıklık yaratılarak suç işlenmesine elverişli bir ortam yaratılmasını engellemektir. Bu şekilde, doğrudan teşvik suretiyle bir suç işlenmesine neden olan kişi, suç ortağı olarak cezalandırılır. Teşvik sonucunda suç işlenmemiş olsa bile, bu da bazı durumlarda cezayı muciptir. Örneğin, Vietnam savaşını protesto ederek halkı bu savaşa son vermek amacıyla eylemde bulunmaya çağırmak veya anarşist veya bölücü propaganda yapmak bu bağlamda suç sayılarak cezalandırılmıştır.

Almanya'da hür demokratik temel düzeni yıkmaya yönelik eleştiriler, Ceza Kanununun 90 uncu Maddesinde 3 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmıştır. Örneğin, Kızıl Ordu Çetesi teröristlerinin devlet tarafından sistematik olarak öldürüldüğü iddiası - 1996 yılında bu iddiada bulunulmuş - bu hüküm çerçevesinde cezalandırılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, KOSlEK PAVASI'nda verdiği karar çok ilginçtir:

Fizik öğretmeni olan davacı ve şikayetçi KOSİEK, Aşırı sağ kanat Alman Demokratik Partisi üyesi olarak 4 yıl eyalet parlamentosunda milletvekilliği yapmış ve Federal Parlamento üyeliği için de adaylığını koymuştur. Adı geçen, yayınladığı 2 kitapta siyasi düşüncelerini açıklamıştır. Kendisinin parlamento üyeliği, 8 yıl sonra düşünce ve eylemlerinin anayasaya sadakatini şüpheye düşürdüğü gerekçesiyle sona erdirilmiştir. Adı geçenin şikayeti, aynı gerekçelerle, Komisyon ve Divan kararlarıyla reddedilmiştir.

1999 yılında, Fransa'da sağcı bir partinin Başkanı olan LE PEN'in dokunulmazlığı, Avrupa Parlamentosunda 20 ye karşı 420 oyla alınan bir kararla "İkinci Dünya Harbinde gaz odaları bir ayrıntıdır" dediği için kaldırılmıştır.

Alman Anayasası çok dikkat çekici bir hüküm ihtiva etmektedir. Anayasanın 18.maddesinde, aralarında ifade özgürlüğünün de bulunduğu bazı temel hak ve özgürlüklerin başka maksatlarla kötüye kullanılması halinde, bunların Anayasa Mahkemesi kararıyla kaybettirilebileceği öngörülmüştür. Alman Anayasa Mahkemesine göre, diğerleri meyanında, başkalarının hayat ve kişiliklerini serbestçe geliştirme hakkına tecavüz, ifade özgürlüğü, basın özgürlüğü, toplantı ve gösteri hakkının kaybettirilmesi için yeterli bir nedendir.

İspanyol vatandaşı Miguel Castells, Bask Bölgesinin bağımsızlığını savunan Herri Batasuna'nm Partisi adlı siyasal grubun listesinden seçilmiş bir senatördür. Castells'in "İnsafsız Masuniyet" adlı makalesi, haftalık bir derginin 4.11.1979 tarihli sayısında yayınlanır. Castells bu makalesinde, faili meçhul kalmış bazı siyasî cinayetleri anlattıktan sonra "İktidarda bulunan sağ kanat, bu çok sayıda suçun faillerini bulmak ve cezalandırmak için, polisiyle, mahkemeleriyle ve cezaevleriyle hertürlü araca sahip; ama endişelenmeyin, sağ iktidar kendini arayıp, bulamaz" demiştir. Söyledikleri bundan ibaret.

İspanyol makamları bu yazısı nedeniyle Castells hakkında "hükümeti tahkir etmek"ten dava açmış, Senato 27 Mayıs 1981'de oy çokluğuyla Castalls'ın dokunulmazlığını kaldırmış, Castells önce tutuklanmış, daha sonra kefaletle salıverilmiş, İspanya Yüksek Mahkemesinin Ceza Dairesi 31 Kasım 1982'de Castells'i İspanyol Ceza Kanununun 162 maddesine göre, hükümeti tahkir etmekten suçlu bularak 1 yıl hapis cezasına mahkûm etmiş; Castells'ın iddialarını isbat talebi de, İspanya Anayasa Mahkemesinin 10.4.1985 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

Gerçi dava daha sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin önüne gelmiş ve Mahkeme 23.4.1992 tarihli kararında, İspanya Devletinin sözleşmenin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesini ihlâl ettiği sonucuna varmışsa da; terör eylemlerinin devamı karşısında, İspanya Yüksek Mahkemesi, düşünce özgürlüğüne daha çok kısıtlama getirdiği kabul edilebilecek kararlar vermekten çekinmemiştir.

Çarpıcı bir örnek vermek gerekirse :

1997 yılında, İspanya Başsavcısı Herri Batasuna'nın Partisinin kapatılması için dava açmıştır. 30.10.1997 tarihli oturumda, savcı JOSE MARİA LUZON konuyla ilgili raporunu mahkemeye sunmuştur. Raporunda, adı geçen Parti yöneticilerini "ikiyüzlü" olarak nitelendiren savcı, Parti sözcülerinin kendilerine tahsis edilen seçim propagandası kuşağında, ayrılıkçı terör örgütü ETA'yı "Demokratik bir örgüt" olarak nitelendirmesini ve bu örgütün barış önerisini duyurmasını delil olarak göstermiş, bu delillerin Herri Batasuna'nm Partisi Başkanlık Divanı üyelerinin silahlı çete ile işbirliği suçunu işlediklerinin yeterli kanıtı olduğunu ileri sürmüştür.

Sonuçta, sadece bu delille Herri Batasuna'nın Partisi kapatılmamıştır ama. Başkanlık Divanı üyesi olan 23 kişi yedişer buçuk yıl hapse mahkûm olmuşlardır.

Amerika'da, "Kör İmam" lakabıyla anılan kişi, vaazlarının New York Ticaret Merkezine bomba atan teröristleri etkilendiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle müebbet hapse mahkûm olmuştur. Halen bu cezasını çekmektedir.

Esasen Amerika, pek çok konuda ilkleri gündeme getiren ülke, Mesela teröristleri destekleyen bir devleti cezalandırmak için ilk sınır ötesi harekatı Amerika yaptı. Berlin'de Subay Kulübü bombalanmıştı. Ona misilleme olarak uçakları gitti. Libya'da Başkanlık Sarayını bombaladı. Eleştirmek için söylemiyorum. Terörizme karşı ilk ciddi sınır ötesi hareketi yaptığı için söylüyorum. Bölücülüğün acılarını ilk yaşayan ülkelerden biri Amerika. Bu yüzden bir iç savaş geçirdi. Yüz binlerce evladını kaybetti, ama sonuçta ülke bütünlüğü sağlandı. Bununla ilgili çok ilginç bir olayı nakletmek istiyorum. Litvanya'nın bağımsızlık hakkını savunan New York Times yazarı William Safiha bir Sovyet diplomatı şöyle demiş, "Siz Litvanya'nın ayrılma hakkını destekliyorsunuz ama, aynı zamanda 1861'de Amerika iç savaşlarında ayrılıkçı Güney eyaletlerini dize getiren ve birliği koruyan Abraham Lincoln'ü de savunuyorsunuz. Bu çelişki değil mi'" Safir, 15.03.1990 tarihli The New York Times Gazetesindeki yazısında bu suçlamaya şu karşılığı verdiğini anlatıyor : "1861'de ayrılmak isteyen Güney eyaletleri arasında sadece Teksas. tarihinde bağımsız bir Cumhuriyet olmuştu. Ayrıca tüm Güney eyaletleri birliğe kendi rızalarıyla katılmışlardı. Oysa üç Baltık Cumhuriyeti Estonya, Letonya, Lİtvanya kendi iradeleri dışında Monotof-Ribentrof paktı sonucu Sovyetler Birliği tarafından zorla birliğe dahil olunmuşlardır". Hemen şunu söyleyeyim. Belki Teksas, tarihinde bağımsız devlet olmuş, ama Kürtler hiç bir zaman bağımsız devlet olmamışlardır. 1000 yıldır Türklerle iç içe yaşıyorlar, hatta dış düşmana karşı birlikte bağımsızlık savaşı vermişlerdir. Söz Amerika'dan açılmışken bir Amerikan hakiminden bahsetmeden geçemeyeceğim. Demin, sözünü ettiğim 1993 yılında New York Ticaret Merkezinin bombalanması olayının sanıkları cezalandırıldılar. Bu eylemi yapan 4 terörist, 240'ar yıl hapse mahkum oldu. Cezaları açıklayan hakim Kevin Dufy cezaların 60'ar yılının eyleme verilen ceza, geri kalan 180 yılının bombalama sırasında ölenlerin beklenen yaşam süresini yansıttığını belirterek " sizi böylece ömür boyu hapse mahkum etmiş oluyorum" demiştir.

İtalya'da olup bitenleri Prof. Dr. Altay GÜNDÜZ şöyle anlatıyor (3.1.1998 tarihli Cumhuriyet Gazetesi) :

(İtalya'daki akıl almaz yolsuzluklar 1992 yılında Milanolu yargıçların Temiz Eller operasyonunu başlatmalarına neden oldu, yaklaşık 1500 işadamı, bürokrat ve politikacı tutuklandı. Aralarında 250 milletvekilinin bulunduğu üç bin İtalyan hakkında soruşturma açıldı, on sanık intihar etti. Hıristiyan Demokrat Parti'nin Sicilya Mafyası'yla ilişkisi olduğunu kanıtlayan belgeler bulundu. Yedi kez başbakanlık yapmış Hıristiyan Demokrat Giulio Adreotti, mafya türü yapılanmayı örgütlemek ve cinayete teşvik suçundan yargılandı. Yargıçlar, bu dev yolsuzluğun kökünü kurutmak için 60 bin kişinin yargılanması gerektiğini bildirdiler... İtalya'da işlerin yolunda gitmediğini gören Mafya, önce Doğu Avrupa'da ve sonra kapitalist Rusya'da yatırım yapmaya başladı. 1989 yılında Mafya'nın Doğu Avrupa'ya akıttığı kara paranın 100 ile 200 milyar ABD Doları olduğu tahmin edilmektedir.

Gölgede kal: 1950'li yıllarda hemen hemen tüm NATO ülkelerinde, paramiliter karakterde, genelde Stay Behind "Geride dur/Gölgede kal" terimiyle adlandırılan birimler oluşturuldu. Bunların resmi görevi, Doğu Bloku'nun Batı'yı işgal etmesi halinde düşman cephesinin arkasına sızmak ve kimi özel görevleri yerine getirmekti: Düşman topraklarındaki stratejik öneme sahip hedeflerin yok edilmesi, önemli iletişim ve lojistik hatlarının sabote edilmesi, düşmanın hükümet dairelerine ve karar organlarına sızılması... Örgüt ulusal gizli servislere ya da ilgili NATO karargahlarına bağlı çalışıyordu. Parlamentonun ve kısmen hükümet denetiminin dışındaydı. Kimi hükümet başkanlarına örgütün varlığı bildirilmemişti. Örgüt, ülkelere göre değişik adlar alıyordu : İtalya'da Gladyo, Yunanistan'da Kızıl Koç Postu ve Türkiye'de Özel Harp Dairesi gibi. Ne var ki kimi örgütler zaman içerisinde resmi görevlerinin sınırlarını aştılar. Örnekse, gazetecilerin 1990/91 yıllarında yaptıkları araştırmalar, Gladyo mensuplarının yurt içinde de faaliyette bulunduğunu, muhalefet politikacılarını izlediğini, kara listeler hazırladığını, solcuların üst düzeylerde görev almaması için çeşitli manipülasyonlara başvurduğunu gösterdi. Stay Behind örgütlerinin kimi ülkelerde büyük skandallara yol açmış olmasının nedeni bu tür yurtiçi faaliyetleridir.

Nitekim, Venedikli sorgu yargıcı Felice Casson, ilgili dosyalar üzerindeki "devlet sırrı" örtüsünün aralanmasından sonra bulgularını şöyle değerlendirmişti. "Gladyo adlı bu gizli yapılanma, yasanın kriminal silahlı örgütlenmeyle ilgili koyduğu cezai hükümlerin tüm şartlarını haizdir."

Gladyo mensupları yalnızca askeri haber alma servislerinden seçilenlerle sınırlı değildi. İtalya'da açıklanan mensup listesine göre Gladyo, bir bölümü Mafya klanlarına bağlı işadamlarını, yöneticileri, mimarları ve borsa uzmanlarını da yapısına almıştı. Devamlı çalışan memur sayısının az olmasına karşılık 5000 kişilik bir Gladyatör kitlesi olduğu tahmin ediliyordu.

Doğu'nun Batı'yı işgal edemeyeceği anlaşıldıktan sonra da Gladyo faaliyetlerine devam etmişti. Başbakan Andreotti, 1990 yılında yaptığı bir konuşmada örgütü lağvetmeyi unuttuklarını (!') söyledi. Ve bir genelgeyle bu yapılanmanın ortadan kaldırıldığını bildirdi. Ancak bu bildirime karşın 1992 ve 1993 yıllarında, ipuçları Gladyo mensuplarını işaret eden çok sayıda kanlı suikast oldu).

Tüm bu hususlardan bahseden yok. Vatandaşlarımızın doğru bilgilendirilmemesi için herkes elinden geleni yapıyor. Çağdaş (') hukukçularımız sadece, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin çeşitli kararlarına yansıyan şu "genel ilke" yi tekrarlamakla yetinmektedirler:

(İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun vazgeçilmez esasını ve toplumun gelişimi ve her bireyin kendini gerçekleştirmesinin temel koşulunu oluşturmaktadır. Bu 2.fıkraya uygun olarak, yalnızca onaylanan,zararsız olduğu kabul edilen ya da nasıl olursa olsun farketmeyen "bilgi" ya da "düşünceler" için değil, hoşa gitmeyen, sarsıcı ya da rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar "demokratik toplum'un onlarsız olamayacağı çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gereğidir. 10. maddede açıklandığı gibi bu özgürlük, her halde dar yorumlanmaması ve herhangi bir sınırlama gereksiniminin ikna edici bir biçimde ortaya koyulması gereken istisnalara tabidir).

Bu genel ilkeyi elindeki davaya uygularken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bizim çağdaş (') hukukçularımızdan farklı sonuçlara varabilmektedir.

Mesela Mehdi ZANA'nın açtığı davada da (25.11.1977 de sonuçlanmıştır), biraz önce açıkladığım "genel ilke" aynen tekrarlanmış, ancak TCK.nun 312 nci maddesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "ifade özgürlüğü"ne ilişkin 10 ncu maddesini ihlal etmediği sonucuna vardığı gibi; söz konusu "genel ilke"yi eldeki davaya şu şekilde uygulamıştır:

(..... 52. Bay Zana mahkumiyetinin ve cezasının tamamen haksız olduğunu ileri sürmüştür. 1960'lardan beri Kürt davasının aktif bir savunucusu olarak her zaman için şiddete karşı olduğunu söylemiştir. Bay Zana Hükümetin, PKK'nın silahlı mücadelesini desteklediğini ileri sürmekle sözlerini yanlış yorumlamış olduğunu savunmuştur. Aslında gazetecilere ulusal kurtuluş hareketini desteklediğini, ancak şiddete karşı olduğunu söylemiş ve kadın ve çocukların katledilmesini kınamıştır. Her halde, PKK üyesi değildir ve şiddete başvurmayan eylemi savunan "Özgürlük Yolu" örgütüne üye olmaktan hapis cezası almıştır.

53. Öte yandan Hükümet, başvurucunun mahkumiyetinin ve cezasının 10. maddenin 2.fıkrasına göre tamamen haklı olduğunu ileri sürmüştür. Hükümet, PKK'nın Güneydoğuda kanlı saldırılarını sürdürdüğü bir sırada başvurucunun söylediklerinin ciddiyetini vurgulamıştır. Sunuşlarında, toprak bütünlüğünü tehdit eden bir terör ortamıyla karşı karşıya kalan bir Devletin, böyle bir durumun yalnızca bireylere yönelik olmasına göre daha geniş bir takdir yetkisine sahip olması gerektiğini belirtmişlerdir.

54. Komisyon, Hükümetin görüşlerinin büyük çoğunluğunu benimsemiş ve 10. maddenin ihlal edilmediği düşüncesini beyan etmiştir.

55. Divan, yukarıda 51.paragrafta ortaya koyulan ilkelerin terörizme karşı mücadelede ulusal güvenlik ve kamu güvenliğinin sürdürülmesi için alınan önlemler açısından da geçerli olduğunu düşünmektedir. Bu bağlamda Divan, her olayın Özel koşullarını ve Devletin takdir yetkisini özenle göz önünde tutarak, bireylerin ifade özgürlüğüne ilişkin temel haklarıyla demokratik bir toplumun meşru hakkı olan kendini terörist örgütlerin eylemlerine karşı korumak arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığını araştırmalıdır.

56. Sonuç olarak Divan eldeki davada, Bay Zana'nın mahkumiyetinin ve cezasının "zorlayıcı bir toplumsal gereksinim'"e yanıt verip vermediğini ve bunların "izlenen meşru amaçlarla orantılı" olup olmadığını değerlendirmelidir. Bu amaçta Divan, başvurucunun sözlerinin içeriğini o dönemde Türkiye'nin Güneydoğu bölgesinde hüküm süren durumun ışığında çözümlemenin önemli olduğu görüşündedir.

57. Divan başvurucunun açıklamasını, kendisinin de esas olarak reddetmediği, 30 Ağustos 1987'de günlük ulusal gazete Cumhuriyet"te yayınlandığı biçimiyle temel alacaktır. Açıklama iki cümleden oluşmaktadır. Birinci cümlede başvurucu, "katliamlardan yana" olmadığını söylerken "PKK ulusal kurtuluş hareketi"ni desteklediğini belirtmektedir. İkinci cümlede şunu söylemektedir: "herkes hata yapar, PKK, kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyor."

58. Bu sözcükler çeşitli biçimlerde yorumlanabilir ancak, her halde, bunlar çelişkili ve anlamı belirsizdir. Bunlar çelişkilidir çünkü aynı zamanda hem amaçlarına ulaşmak için şiddet kullanan bir terörist örgüt olan PKK'yı desteklemek, hem de kendisinin katliamlara karşı olduğunu açıklamak zor görünmektedir. Bunların anlamı belirsizdir çünkü Bay Zana kadın ve çocukların katledilmesini uygun bulmazken aynı zamanda bunu herkesin yapabileceği bir "hata"olarak tanımlamaktadır.

59. Bununla birlikte, bu açıklamaya tek başına bakılmamalıdır. Bu açıklamanın başvurucunun da farkında olması gereken, olayın somut koşulları içinde özel bir anlamı vardır. Divanın daha önce belirttiği gibi bu röportaj, o tarihte gerginliğin dorukta olduğu Türkiye'nin Güneydoğu bölgesinde PKK'nın sivillere yönelik kanlı saldırılarıyla aynı zamana denk düşmüştür.

60. Bu koşullar altında büyük bir ulusal günlük gazetede yayınlanan röportajda, Güneydoğunun en önemli kenti olan Diyarbakır'ın eski belediye başkanının -"ulusal kurtuluş hareketi" olarak tanımladığı- PKK'ya verdiği desteğin, bu bölgedeki patlamaya hazır havayı daha da ağırlaştıracağı düşünülebilir.

61. Bu nedenle Divan, başvurucuya verilen cezanın "zorlayıcı bir toplumsal gereksinime" yanıt verdiğinin kabul edilmesinin uygun olduğunu ve ulusal makamların ileri sürdüğü nedenlerin "uygun ve yeterli" olduğunu düşünmektedir.

62. Bütün bu etkenleri ve böyle bir havada ulusal makamların sahip olduğu takdir yetkisinin sınırlarını göz önünde tutarak Divan, incelenen müdahalenin izlenen meşru amaçlarla orantılı olduğunu düşünmektedir.

Sonuç olarak. Sözleşmenin 10.maddesi ihlâl edilmemiştir).

Bu çeşit kararlar verilmese, başka bir deyişle "düşünceyi suç olmaktan çıkarıyoruz" bahanesiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi "militan demokrasi" anlayışından tamamen vazgeçse ne olur' Hukukçulardan çok sözettik. İsterseniz büyük bir edebiyat ustasının, SOLJENİTSİN' in dediklerine kulak verelim:

(Demokrasiler tarihin uçsuz bucaksız nehirlerinde kaybolmuş adalardır. Su daima yükselir, tarihin en basit kanunları demokratik toplumlara karşıdır. Dünyanın kaderi hiç bir zaman böylesine insana bağlı kalmamıştır. Ben öyle sanıyorum ki insanoğlu için ilk kaide yalanı kabul etmemesidir. Gerçeği söylemek demek, özgürlüğe yeniden hayat kazandırmak demektir. Modaya, menfaatlere ve baskılara aldırmadan gerçeği söylemek, bildiğini söylemek, doğru olmak ve onu durmadan tekrarlamak. Batının geleceğini düşünüyor ve korkuyoruz. Çünkü 70 yıl önce yaşadıklarımızı burada da görüyorum. Çocuklarının düşüncelerine boyun eğen büyükler, değişik fakat değersiz düşünceler içinde eriyip giden genç kuşaklar. Moda dışında kalmaktan korkan profesörler, devrimci aşırı uçlara duyulan sempati, mahkumiyet hükmü giymişçesine susan çoğunluk, zayıf hükümetler, kendilerini koruyacak mekanizmaları felç olmuş toplumlar. Bütün bunların sonucunun ne olduğu bizler tarafından biliniyor).

Alman şairi Heine demişti. Bu çeşit aydınlar düşüncelerini tutarlı göstermek için, bulundukları ülkede rejime ve ülke bütünlüğüne yönelik tehlikeler olduğunu, boyutları ne olursa olsun asla kabul etmezler veya bu tehlikelerin ancak ve ancak düşünce hürriyetine (tahrik ve propaganda dahili sinir getirilmemesiyle aşılabileceğini iddia ederler. Ülkemizde de "irtica ve bölücülük tehlikesi olduğunu" söyleyen, hatta bunca kan dökücü eylemine rağmen P.P.K.yı açıkça kınayan bir liberal aydın bugüne kadar görülmedi. düşünce hayatımıza renk kattıkları doğrudur. ancak cehenneme giden yola en güzel taşları da onlar döşüyorlar. Aslında hiçbir zaman demokrat olmamış ve olamıyacak olan "siyasal islamcılar" ve "bölücüler"ce baş tacı edilmeleri bu nedenledir.

D- Davalı Parti Genel Başkanı, 10.9.1999 tarihli "ön savunma"sında, Yasin Hatipoğlu ile Necmettin ERBAKAN arasındaki telefon konuşmasının, hukuka aykırı şekilde ve gizli dinleme ile kasete alındığını, bu şekilde elde edilen delilin CMUK.nun 254/1 nci maddesi gereğince hükme esas alınamayacağını iddia etmektedir.

Her şeyden önce şu hususu vurgulayayım, hukuka aykırı şekilde elde edilen tüm delillerin hükme esas alınmasını yasaklayan hiçbir hukuk düzeni mevcut değildir.

Bir İçtihadı Birleştirme Kararına ilişkin olarak Yargıtayımıza gönderdiği, 21.9.1988 tarihli görüş bildirme yazısında Prof. Dr. Eralp ÖZGEN şöyle diyor :

(CMUK.NUN GEREKÇESİNDE DE AÇIKLANAN TEMEL PRENSİPLERİ :

- Herşeyin delil olabileceği,

- Herkesin delil ileri sürülebileceği,

- Yargıcın re'sen delil araştırabileceği. hatta zorunlu olarak araştırması gerektiği,

- İspat külfetinin mevcut olmadığı,

- Delilleri değerlendirmede yargıcı bağlayıcı delil sözkonusu olmayıp, yargıcın tüm delilleri serbestçe değerlendireceği-vicdani kanaat sistemi-dir.

Herhangi bir ceza mahkemesinde bu ilkelerin birinden dahi vazgeçme, o mahkemede "ceza muhakemesinin temel felsefe ve yapısına" aykırı davranmak anlamını taşır).

Prof. Dr. Öztekin TOSUN (Türk Suç Muhakemesi Hukuku, 2.Bası. Cilt 1) Dünyadaki ve bizdeki uygulamaları şu şeklide özetlemişti:

(Muhakeme kurallarına aykırı olarak ele geçirilmiş delillerin kullanılabileceği görüşü, oldukça eskidir. Bu görüşe göre, görevini verine getirmeyen memur bu yüzden cezalandırılır veya disiplin cezasına çarptırılır; fakat ele geçirdiği delil muhakemede görmemezliğe gelinemez. Latince, "Male captum, bene retentum" yani delil "kötü alınmışsada iyi kullanılır" denmiştir(CORDERO). Böylece, kolluk memuru arama kurallarını ihlal ederek bir eve girip suç aletini alsa, kolluk memuru bu yüzden görevini kötüye kullanmaktan cezalandırabilecek, fakat suç aleti hakim tarafından gözönünde tutulacaktır. Bunun gibi, bir kimse eve girip bir suç delilini çalsa bu çalınmış eşya mahkemede bu yüzden delil olmaktan çıkmayacaktır. Hukuka aykırı sorgu sonucu elde edilen açıklamalar delil olarak kullanılamazken, onlar dışında kalan delillerin hukuka aykırı olarak elde edilmelerinde kullanılabilmesini bu görüş yanlıları şöyle açıklamaktadırlar : Sorguda kurallara uyulmaması çoğunlukla gerçeğe aykırı açıklamalara götürmektedir, korkulan budur. Halbuki, bir kolluk memurunun hakim kararı olmadan evde arama yapmasında çoğunlukla hakim kararı olduğu zaman yaptığı aramada bulabileceği delillerden başkası bulunmuştur denilemez(SCAPA).

Eğer hakim tarafından verilebilecek bir kararla veya başka koşullara uyularak hukuka uygun bir biçimde elde edilebildiğinden muhakemede kullanılabilecekse o delilin hukuka aykırı biçimde elde edilmesi, muhakemede kullanılmasını engellemez. S.566.

Delilin elde edilmesinin suç olduğu bir gerçek olabilir; fakat mantık bundan delilin kullanılmasının yasak olduğu gerçeğini çıkarmaz. Bu iki veri birbirinden tamamen ayrıdır.

İngiliz hukukunda bu görüş yerleşmiştir: fakat istisna durumlarda İngiliz hukukunda da hakim delilin hukuka aykırı elde edilmiş olması nedeni ile onu reddedebilmektedir. Bu tek istisna, "kabulü sanığa karşı büyük bir adilik (Slealta) teşkil edeceği düşünülmesi" durumudur. Ancak böyle önemli bir durumdadır ki, İngiliz hukuku hukuka aykırı olarak ele geçirilmiş delillerin muhakemede kullanılmamasına razı olmuştur. (CORDERO, SCAPORONE .)

Bizce hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin suç muhakemesinde hakim tarafından görmemezliğe gelinmesi kabul edilemez. Ceza hakiminin maddi gerçeği araması gereği bunu gerektirir. Doğal olarak, eğer hakime açıkça bu delilleri kullanması yasaklanmış ise, o zaman bu konu düşünülmüş taşınılmış ve kanunlaştırılmış olduğu için yapacak pek bir şey kalmaz. Bunun dışında kural hakimin önüne getirilmiş delilleri incelemeye yetkili olduğudur; delillerin hukuka aykırı elde etmek suç ise, her suç gibi bununda faili onun yaptırımına katlanmalıdır.

Amerikan mahkemelerinin tutumu abartılmamalıdır; Çünkü bu muhakemelerin verdiği kararlar sadece konut dokunulmazlığını ihlal suçunu ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işleyerek kolluğun delil elde ettiği durumlarda bu delillerin mahkemede kullanılmayacağı biçimindedir. Demek ki sadece iki suç sözkonusu ise böyle bir istisna kabul edilmektedir. Ayrıca, önemli bir kararda federal suçlarda böyle olduğu, federe devletlerin kanunlarına aykırılıklarda ise mahalli mahkemelerin bu delilleri reddetmelerinin şart olmadığı belirtilmiştir. Almanya'da ise, böyle bir hükmün sadece sanığın ikrarı bakımından kabul edildiği, bunun ise böyle bir hükmü kabul etmemiş ülkelerde de böyle olduğu görülmektedir. Öğreti alanında ise, hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delillerin mahkemelerde kullanılabileceği sadece elde edenlerin sorumluluğu yönüne gidileceğini kabul edenler olduğu gibi, daha az yazarın bu delillerin kullanılamayacağı fikrinde olduğu görülmektedir(CORDERO).

Kanımızca, kanun koyucu hukuka aykırı biçimde elde edilmiş hangi delillerin mahkemede kullanılamayacağını istisna olarak göstermeli, tehlikeli bir yolu açmamalıdır.

Özetlemek gerekirse hakimin muhakemede kullanamayacağı delilleri iki büyük gurupta toplamak mümkün olur: mutlak yasaklı deliller ve nisbi, göreli yasaklı deliller.

Mutlak yasaklı delilleri hakim hiç kullanamaz; bunlar tanıklık yapmaktan çekinme hakkı olanların açıklamaları veya tanıklık yasağı kabul edilmişlerin (devlet sırrı gibi) açıklamalarıdır. Bunlardan hakimin hiçbir zaman faydalanamayacağı kabul edilmelidir.

Nisbi, göreli yasaklı deliller ise, hukuka aykırılığın sadece elde edilmesi işlemine veya biçimine bağlı olduğu durumlarda sözkonusudur. Bunları hakim kullanır; fakat elde eden hakkında sorumluluk söz konusu olur. Eğer bunların hakim tarafından kullanılmaması uygun bulunuyorsa, kanunkoyucu bunu açıkça belirtmelidir; açıkça yasaklamadığı durumlarda bu deliller kullanılmalıdır. (s.272).

Prof. Dr. Öztekin TOSUN'un yukarıda yazılı açıklamalarına, 3842 sayılı yasa ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzda değişiklik yapılmadan önce tüm Mahkemelerimizin uygulamaları bu doğrultuda olduğu için değindik. Mesela Anayasa Mahkememiz İsmail ÖZDAĞLAR hakkında açılan davada, gizli dinleme ile elde edilen bir bandı hükme esas almıştır, bant çözümünü de kararına aynen yazmıştı.

3842 Sayılı Yasa ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzda değişiklik yapılınca, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Vural SAVAŞ, Yargıtay Üyesi Sadık MOLLAMAHMUTOĞLU ile birlikte, 1995 yılında yazdıkları "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yorumu" adlı eserin "ÖNSÖZ"ünde, şöyle bir değerlendirme yapmışlardı:

(Devletin en temel görevlerinden biri, insanların bir arada yaşamaları için gerekli olan ortamı hazırlamaktır.

Hüküm verilirken, yaşanmış olan gerçek olayın öğrenilmesi önem kazanır. Buna "maddi gerçek" denir. Maddi gerçeğin öğrenilmesi toplumun menfaatinedir. Bununla birlikte, maddi gerçeğin öğrenilmesi için yapılacak araştırmalar, toplumda yaşayan fertlerin hak ve özgürlüklerini çeşitli açılardan kısıtlayan birer müdahale niteliğindedir. İşte burada iki önemli değer arasında denge kurulması gerekmektedir: Maddi gerçek ortaya çıkarılırken, haklar orantılı bir şekilde kısıtlanmalıdır.

Ceza muhakemesi yaşayan bir varlık gibidir ve ait olduğu toplumdaki değer yargılarını yansıtır. Ceza muhakemesinin gayesi, insanlık tarihi içinde üç aşamadan geçmiştir. 1-Suçlunun cezalandırılması, 2-Sanığın korunması, 3-Maddi gerçeğin araştırılması. Bugünkü gaye "insan haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğin araştırılmasıdır. (Prof. Dr. Feridun YENİSEY, Hazırlık Soruşturması ve Polis, 3. Bası, 1993 s.29, 30.)

Bir hukuk devletinde, ceza takibine yetkili makamların, bir ceza muhakemesi işlemi yaparken devleti veya ferdi "kayırması" kabul edilemez. Çünkü "ferdin kayrılması anarşiye, devletin kayrılması da baskıcı bir yönetime yol açar" (Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, 1994.S.78.)

1.12.1992 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 3842 sayılı yasa ile CMUK.muzda önemli değişiklikler yapılmıştır.

Bazılarına göre "Bu değişiklikleri hazırlatan ve ısrarlı bir takiple T.B.M.M.de yasalaşmasını sağlayanların heykeli dikilmelidir... T.B.M.M. Avrupa'dan ileri bir yasa yapmıştır", Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI'na göre, "genel bir değerlendirme yapılırsa, değişikliklerin kanun koyucunun bilgisizliğinin şaheseri olduğu söylenebilir", Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK'e göre "Bu haliyle CMUK., değil organize suçlulukla mücadele, adi suçlulukla mücadeleye dahi elverişli değildir", Prof. Dr. Kayıhan İÇEL ve Prof Dr. Feridun YENİSEY'e göre ise "Trafiğin sağdan aktığı bir ülkede bir kişinin soldan akan trafiğe göre araç kullanması nasıl olumlu sonuç doğurmazsa, kıta Avrupası hukuk sisteminin içerisine Anglo-Amerikan sistemine ait bazı öğelerin yerleştirilmesi, yasa değişikliğinden beklenen olumlu sonuçları belli ölçüde engelleme tehlikesini taşımaktadır".

Kitabımızda 143, 144 ve özellikle 254 üncü madde altındaki açıklamaları okumak bu görüşlerden hangisinin haklı olduğunu anlamanıza yeterli fikir verecektir sanıyoruz.

Belki de, yapılması gereken tek şey, büyük yasaların bir sistem oluşturduğu gerçeğinden hareketle, gerçekten demokratik bir Avrupa ülkesi CMUK.nun, ilgili polis mevzuatıyla birlikte aynen iktibas edilmesidir.

Böylece bir taşla iki kuş vurabiliriz; hem daha gerçekçi bir yasa yapmış ve hem de içende ve dışında yasalarımızın demokratik olmadığını iddia ederek ülkemizi kötülemeyi alışkanlık haline getiren sözde insan hakları savunucularına karşı " bizim CMUK.muz, mesela, modern İtalya veya Almanya CMUK.nun aynısıdır" diyebilme olanağına kavuşmuş olacağız).

Hemen şunu ifade edeyim: "gerçekten demokratik bir Avrupa ülkesinin CMUK.nun, ilgili polis mevzuatıyla birlikte aynen iktibas edilmesine razıyım" diyen bir çağdaş (') hukukçuya bugüne kadar rastlamadık.

3842 sayılı Yasa ile, CMUK.muzun 254 ncü maddesine "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" şeklinde bir ikinci fıkra eklendi.

Dikkat edilecek olursa, yasa koyucunun "hükme esas alınamaz" dediği deliller, "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller" dir. Yasa koyucu çağdaş bütün ülkelerin aksine, hukuka aykırı şekilde elde edilen bütün delillerin hükme esas alınmaması amacını gütseydi, "hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller hükme esas alınamaz" demekle yetinirdi.

3842 sayın Yasa ile yapılan değişiklikten sonra, "yasak deliller" konusunu derinliğine inceleme fırsatı bulmuş bilim adamlarımızın görüşleri aşağıda ayrıntılarıyla açıklanmıştır.

Prof. Dr. Feridun YENİSEY şöyle diyor :

Amerikan yüksek mahkemesinin verdiği karara göre, sadece anayasayı ihlal eden bir hukuka aykırılık, delilin kullanılmamasına yol açar. Anayasadaki kuralları ihlal etmeyen, başka kuralları, başka hukuk normlarını ihlal eden aykırılıklar, delilin dosyadan çıkarılmasına sebep olmaz. o halde 254. maddedeki bu düzenlemeyi bizim de şöyle anlamamız gerekiyor: Anayasal hakları ihlal eden bir şekilde elde edilen deliller kullanılmaz. yoksa, her türlü hukuka aykırılık değil,

Alman anayasa mahkemesinin kabul ettiği sistem, sanık hakları teorisi-recht streit teori-diye isimlendiriliyor. Bu teoriye göre, her somut olayda sanığın ihlal edilen menfaatleriyle, toplumun suçla ihlal edilen menfaatleri karşılaştırılmalı, delilin dosyadan çıkarılıp çıkarılmamasına ondan sonra karar verilmelidir. Eğer araştırma metodu bizatihi suç ise, bu delil kesinlikle kullanılmamalıdır.

Mesela Türkiye'nin Hamburg Konsolosluğu telefonlarını dinleyen Alman Anayasayı Koruma Teşkilatı, Hapishanede hükümlülerle görüşen bir kişinin konsolosluğa düzenli olarak siyasi hükümlülerle ilgili bilgi verdiğini tespit ederek, bu kişi hakkında casusluktan dava açılmıştır. Dava sırasında diplomatik dokunulmazlığı bulunan konsolosluğun telefonlarının dinlenmesinin hukuka aykırı olduğu ve bunlardan elde edilen bilgilerin delil olarak kullanılamayacağı ileri sürülmüşse de mahkeme diplomasi dokunulmazlığı ayrıcalığının konsolosluk görevlilerini koruduğunu, konsolosluğa bilgi veren kişi bakımından ise bir koruma getirmediğini kabul ederek delilin kullanılabileceğine karar vermiştir.

Çağdaş ceza muhakemesinin gayesi, maddi gerçeğin hukuk kuralları çerçevesinde yapılan araştırmalarla ortaya çıkarılmasıdır. Başka bir ifade ile maddi gerçeği araştırma ve ortaya çıkartma konusunda Devletin sahip bulunduğu yetkiler sınırsız değildir. 'Hakikat her ne pahasına olursa olsun, araştırılır' diye bir kural yoktur. Ceza Muhakemesinde delil elde etme belli kurallara bağlıdır.

Bu nedenle, kanun koyucu bazı olayların ispat edilmesini hiç kabul etmemiş, bunları önceden yasaklamıştır. Buna delil elde etme yasağı adı verilir. Bazı delillerin ise, elde edilmesi konusundaki kurallar ihlal edildiğinde, bu deliller hukuka aykırı delil niteliğini alırlar. Hukuka aykırı delillerin duruşmada hüküm verirken kullanılması ise ayrı bir sorundur.

Kanunumuzun 254 üncü maddesinin 2 nci fıkrasındaki delil yasağında ise, mutlak bir yasak söz konusu olmayıp hakimin takdir yetkisini kullanalabileceği bir düzenleme yer almaktadır. Kanaatimizce burada hakim takdir yetkisini kullanırken sanığın anayasal haklarının yapılan işlem ile ihlal edilip edilmediğine bakılmalı ve anayasal hak ihlal edilmiş olduğunu saptadığında da sanığın işlediği suçun topluma vermiş olduğu zarar ile, delil toplanırken devlet güçlerininin sanığa ait anayasal hakkı ihlal etmiş olmalarından doğan toplumsal zararı karşılaştırmalıdır. Sanığın topluma verdiği zarar daha büyük ise ve 135a maddede olduğu gibi açıkça yasaklamış bir delil de sözkonusu değil ise, hukuka aykırı nitelik taşıyan delili, hakim hüküm verirken kullanabilmelidir. (Hukuka Aykırı Deliller, İstanbul Barosu Yayını, 1995, s.138).

Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK, şöyle diyor :

(Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 254. maddesine eklenen 2. fıkra hükmüne göre hukuka aykırı bir delile bağlı olarak ele geçirilen ve hukuki olarak geçerli olabilecek diğer tüm delillerin de geçersiz sayılmak suretiyle sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği şeklinde düşünceler bulunmaktadır. Bence mahkemelerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülen delillerin hukuka uygun olup olmadığını somut olarak ayrı ayrı değerlendirmeleri, sanık hakları kadar mağdur haklarının ve toplum hukukunu da gözönünde tutularak maddi adaletin gerçekleşmesine karar vermeleri gerekir (adı geçen eser, s.350).

Özel kişilerin hukuka aykırı yollardan delil elde etmeleri, örneğin bir belgeyi çalmaları ve bunu yetkili makamlara vermeleri durumunda bu deliller, kural olarak değerlendirilebilecektir. Çünkü, kanunlarımızda yer alan, özellikle yasak delil metodları özel kişiler değil, kovuşturma makamları için öngörülmüştür. "Kovuşturma makamlarına yasak olanın özel kişilere evleviyetle yasak olacağı" gerekçesi ile bunun aksini ileri sürmek, Kamu Hukukunun en temel prensiplerine aykırı olur. Zira, Kamu Hukukunda idare bakımından yetki istisna, yetkisizlik kuraldır. Oysa vatandaşlar için, eğer ölçümüz hürriyetçi demokratik bir sistem ise, yasak edilmeyen serbesttir. Yasak koymak, Ceza Hukuku bakımından suç ihdas etmek demek olduğundan, Ceza Hukukunun cihanşümul ilkelerinden birisi olan; köklerini siyasi liberalizm, demokrasi, kuvvetler ayrılığı, genel önleme, kusursuz suç ve ceza olmaz prensibinde bulan ve suçların ve cezaların ancak kanunla konulabileceğini öngören kanunilik ilkesi debunu gerektirir. Demek oluyor ki, hürriyetçi demokrasilerde vatandaş hürdür, kanunla yasaklanmayan her türlü davranış onun için serbesttir. Ancak, insan haklarına yapılan ağır müdahaleler bunun istisnasını teşkil eder. Özel kişinin sanığa işkence ederek ikrar elde etmesinde durum budur. Böyle hallerde işkencenin kim tarafından yapıldığının önemi yoktur.

Özel kişi (Ö), büyük bir kamu bankasının en üst yetkilisi olan (B) den çaldığı ve içinde (B) nin, kamu bankası ile iş yapan veya bundan kredi alanlardan haksız olarak aldığı ileri sürülen paraların hesabıyla bazı üst düzey kamu görevlilerine yine haksız olarak aktardığı paraların hesabına ilişkin notların yer aldığı not defterini gazeteci (G) ye verse; (G) de bunu programında kullandıktan sonra C. Savcılığına teslim etse, acaba bu suretle kovuşturma makamlarına intikal eden ve içinde bazı rakamlarla sembollerin yer aldığı not defteri ceza muhakemesinde kullanılabilir mi'

Hemen kaydedelim ki, kovuşturma makamları bakımından burada delil elde etmek söz konusu değildir. CMUK. m. 254/2 de geçen soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz denilirken geçen elde etmek ibaresinden maksat, soruşturma ve kovuşturma organlarının aktif olarak delil toplamalarıdır; oysa yukarıdaki olayda söz konusu organlar pasiftir. Kendilerinin dışında hukuka aykırı surette elde edilmiş bulunan bir delilin kendilerine sadece teslimi söz konusudur. Kaldı ki, özel kişi not defterini bu şekilde elde etmemiş olsa idi, belki de kovuşturma makamları hukuka uygun yollardan aynı delile ulaşabileceklerdi. Hukuka uygun yollardan yetkili makamlarca elde edilmesi imkan dahilinde bulunan bir delilin, özel kişilerin hataları yüzünden yetkili makamlarca kullanılmasının yasaklanması kabul edilemez. Bütün bu gerekçelerle, bu suretle yetkili makamlara teslim edilen delillerin sırf bu açıdan CMUK. m.254/2 sebebiyle ceza muhakemesinde kullanılamayacağını ileri sürebilmek mümkün değildir (Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 1999, s. 558 ve devamı).

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yer alan ve konusu bakımından yasaklanan deliller, Devletin kovuşturma organlarını sınırlayan hükümlerdir. Bu nedenle, özel kişiler tarafından elde edilen delillerin hükümde kullanılması, genellikle kabul edilmektedir (Prof. Dr. Feridun YENİSEY, Hukuka Aykırı Deliller, S.159).

Özel hayat, hayatın gizli alanından farklı olarak nisbi bir korumaya mazhardır. Bunun konumuz açısından anlamı şudur; Şayet özel hayat ihlal edilerek bir delil elde edilmişse, bakarım. Bu delilin ceza muhakemesinde kullanılması GEREKLİ ise, başka bir ifade ile, hüküm kurulabilmesi için mutlaka kullanılması gerekiyorsa KAMU YARARI açısından bir değerlendirme yaparım. Kamu yararı varsa kullanır, yoksa kullanmam. Bilindiği gibi, kamu yararının bulunup bulunmadığını tespit ederken keyfi bir değerlendirme yapılmamakta; iki kriterden yararlanılmaktadır. Bunlar da HAKKIN NİTELİKSEL ÜSTÜNLÜĞÜ ile SAYISAL ÜSTÜNLÜK kriterleridir. Gerçekten, örneğin kavşaktaki trafik lambası sizin gideceğiniz istikamet için yeşil yansa dahi, sizin yolu kesen yoldan gelen bir ambulansa yol vermenizin sebebi, ambulansın içindeki hasta veya yaralının hakkının yani YAŞAMA HAKKININ sizin idrak edeceğiniz haktan (yolu kullanmaktan) niteliksel olarak üstün olmasıdır. Öte yandan bir şahsa ait bir tarlanın yol veya okul yapmak amacıyla kamulaştırılmasında da, okulu veya yolu kullanacak olanlar tarlayı kullanan bir kişiye nazaran sayısal üstünlüğe sahiptir; bu nedenle, hukuk devleti ilkesi esaslarına uygun olarak yapılan böyle bir kamulaştırmada kamu yararı vardır denir (Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK, adı geçen eser, s.560).

Seydi KAYMAZ "Uygulamada ve Teoride Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Deliller (1997)" adlı eserinde, şu hususları vurguluyor:

(Delil yasaklarının amacı zabıtayı disiplin altına almak olarak kabul edilirse, zabıtanın tekrar hukuka aykırı yöntemlere başvurmasının önüne geçmek amacıyla hukuka aykırı şekilde elde ettiği tüm deliller yargılamada değerlendirilemeyecektir. Ancak, delil yasaklarının amacı, insan haklarını korumak olarak kabul edilirse, hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller sırf bu nedenle peşinen değerlendirme dışı tutulamayacaktır. Bu açıdan delil yasaklarının amacının tespiti büyük önem taşımaktadır.

Kıta Avrupası hukuk sistemine göre delil yasaklarının görevi insan hakları ile temel hak ve hürriyetleri korumaktır. Bu bakımdan zabıta tarafından hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller bu nitelikleri dolayısıyla peşinen değerlendirme dışı tutulamayacaktır.

3842 sayılı yasa ile CMUK 254. maddeye eklenen 2. fıkrada yer alan "Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esasa alınamaz" şeklindeki hüküm de bu amaca hizmet edecek şekilde yorumlanmalıdır. Buna göre, işkence ve benzeri yasak sorgu yöntemleri uygulanarak elde edilen deliller veyahut temel hak ve hürriyetlerin ihlal edilmesi suretiyle elde edilen deliller yargılamada kullanılamayacaktır. Bununla birlikte, önemli bir hak ihlaline neden olmayan basit hukuka aykırılık hallerinde zabıtanın elde ettiği deliller yargılamada kullanılabilecek, değerlendirme dışı tutulmayacaktır.

Gerçekten, önemli bir hak ihlaline neden olmayan hukuka aykırılıklar nedeniyle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması, haksız beraat kararlarının verilmesine ve yargılamanın kilitlenmesine neden olacaktır. Delil yasaklarına böyle bir fonksiyonun yüklenmesi hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. Çünkü hukuk devleti, kısaca, insan haklarını gerçekleştiren, güvenliği sağlayan, adil devlet olarak tanımlanmaktadır. Hak ihlaline neden olamayan kurallara aykırılıklar nedeniyle, elde edilen delillerin değerlendirilmemesi halinde, hukuk devletinin "hukuki güvenlik" ve "adalet" ilkeleri çiğnenmiş olacaktır. Sonuç olarak, hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi ve hukuki barış, ancak delil yasaklarına, insan hak ve hürriyetlerini koruma görevinin verilmesi halinde mümkün olabilecektir.

Hayatın gizli alanı ile ilgili elde edilen delillerin de ceza yargılamasında değerlendirilmemesi lazımdır. Hayatın gizli alanı; hayatın sadece bireyi ilgilendiren ve ondan başkasının bilemeyeceği kısmı olarak tanımlanmış ve hayatın gizli alanının mutlak olarak korunduğu, bu nedenle, hayatın gizli alanı ile ilgili delillerin yargılamada delil olarak değerlendirilemeyeceği ileri sürülmüştür. Buna göre, örneğin, suç teşkil etmemek şartıyla kişinin cinsel yaşamı yalnızca kendisini ilgilendirdiğinden, yargılamada bu hususlarla ilgili olarak kişiye herhangi bir soru sorulamayacak, keza bu hususta herhangi bir araştırma yapılamayacaktır. Aynı şekilde kişinin dini düşüncesi ile, belli bir konuda ne gibi bir düşünceye sahip olduğu da bireyin yaşamının gizli alanına ait olduğundan bu hususlar yargılama konusu olamayacak, delil olarak değerlendirilemeyecektir.

Özel hayat ise, herkesin değil, yalnızca insanın yakınları tarafından bilinen yahut bilinebilen hayat olarak tanımlanmıştır. Hayatın gizli alanından farklı olarak özel hayatın nisbi bir korumaya mazhar olduğu, özel hayat ile ilgili olarak elde edilen delillerin değerlendirilip, değerlendirilmemesinin Anayasa ve yasalar çerçevesinde kamu yararı ve oranlılık ilkesi nazara alınarak belirlenmesi gerektiği belirtilmektedir.

Doktrinde genel eğilim, CMUK.nda yer alan delillerin toplanması ile ilgili kuralların devletin soruşturma ve kovuşturma organlarını sınırlayan kurallar olduğu, bu nedenle özel şahıslar tarafından hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin kural olarak değerlendirilebileceği şeklindedir.

Gerçekten CMUK..254/2. maddesinde yer alan "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz." şeklindeki hüküm yalnızca kamu görevlilerine, soruşturma ve kovuşturma organlarına hitap eder şekilde kaleme alınmıştır. Burada şu soru akla gelmektedir: Acaba yasa koyucu özel şahısların hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller için bilinçli olarak mı bir değerlendirme yasağı koymamıştır, yoksa bu ihtimal düşünülmediği için mi bu yönde bir hüküm yasaya konmamıştır' Hemen belirtelim ki bu sorunun cevabı, yani özel şahısların hukuka aykırı şekilde delil elde etmesi konusunun yasada açık şekilde düzenlenmemesinin nedeni yasadan ve yasanın gerekçesinden anlaşılmamaktadır. Devlet görevlileri dışındaki kişilerin delil elde etmeleri ve bu arada hukuka aykırı şekilde delil elde etmeleri ihtimali düşünülmediğinden yasaya bu hususta bir hüküm konulmamış olabileceği gibi, özel şahısların hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin bilinçli olarak değerlendirme yasağı dışında tutulmak istenmiş olması da mümkündür. Ancak bu son ihtimalin kabulü halinde bile eğer özel şahıslar tarafından delil elde etmek için uygulanan yöntemler, kişinin temel hak ve hürriyetlerini ihlal edici nitelikte ise, örneğin kişilere işkence yapılmak suretiyle delil elde edilmiş ise, elde edilen deliller yine yargılamada kullanılamaz. Doktrindeki görüşler de bu merkezdedir.

CMUK.ndaki mevcut hükümlere göre hukuka aykırı delillerin hazırlık aşamasında hukuka aykırı olduğuna karar vermek mümkün değildir. Son soruşturma aşamasında mahkemeye bu konuda tali bir dava açılması da olanaksızdır, çünkü hukukumuzda tali dava açılabilecek haller kanunda belirtilmiştir, -Hakimin reddi ve yer itibariyle yetkisizlik davası gibi- bunlar arasında delil yasakları davası gibi bir dava öngörülmemiştir. Tarafların talebi üzerine veya resen mahkemenin bîr ara kararı ile delilin hukuka aykırı olduğuna karar verme olanağı da yoktur. Delilleri serbestçe değerlendirme yetkisine sahip olan ve vicdani kanaatine göre hüküm vermek durumunda olan mahkeme, elbette ki bazı delilleri hükmüne esas almayabilir. Ancak mevcut hukuk sistemimiz içerisinde, henüz daha yargılama devam ederken, mahkemenin ara kararı ile de olsa bir delilin hukuka aykırı olduğuna karar vermesinin mümkün olmadığı görüşündeyiz (Seydi KAYMAZ, Adı Geçen Eser, s.249 ve devamı).

Prof. Dr. Timur DEMİRBAŞ, "Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması (1996)" adlı eserinde, konuyu şu şekilde değerlendirmektedir:

(Bizim de katıldığımız hakim görüş ise, özel şahıslar tarafından elde edilen hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesini esaslı olarak kabul eder. Somut olaydaki değerlendirmeye göre, işkence gibi özel göze batan insanlık onuruna karşı ihlaller altında kazanılmış deliller bir istisnadır. Yani, üçüncü kişilerin aşırı insan hakkı ihlali ile hukuka aykırı bir şekilde elde ettikleri deliller değerlendirme yasağını sonuçlar. (KLEİNKNECEHT, NJW 1996.)

Özel kişilerin hukuka aykırı şekilde delil elde etmeleri ve bunu yetkili makama vermeleri durumunda, bu deliller kural olarak kullanabilecektir. Bu bakımdan üçüncü kişi tarafından gizlice kaydedilen bandın kovuşturma organlarına verilmesi durumunda veya sanığın anılarının üçüncü kişi tarafından ceza kovuşturma organına verilmesinde, bunlar değerlendirilebilirler (KARLSRUHER KOMMENTAR, HAHN). Çünkü, kanunlarımızda, yasak delil metodları, özel kişilere karşı değil, kovuşturma makamlarına karşı öngörülmüştür. Buna rağmen, "kovuşturma makamlarına yasak olanın özel kişilere karşı da öncelikle yasak olacağı" gerekçesiyle bunun aksini ileri sürmek, " kamu hukukunda idare bakımından yetkinin istisna, yetkisizliğin kural olması" ilkesine aykırıdır. Demokratik rejimlerde vatandaş özgür olduğundan, kanunla yasaklanmayan her türlü davranış bunun için serbesttir. Burada, kovuşturma makamları tarafından delil elde etmek söz konusu olmadığından, CMUK.m.154/2 nin uygulanması mümkün değildir. CMUK.m.254/2 de ki "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" hükmünde yer alan "elde etmek" ibaresinden maksat, soruşturma ve kovuşturma organlarının aktif olarak delil toplamalarıdır. Buna karşılık özel kişilerin delil toplamalarında, yukarıda sayılan organların konumu pasiftir, yani özel kişiler tarafından hukuka aykırı şekilde elde edilmiş bir delilin, sadece kendilerine teslimi söz konusudur. Kaldı ki, örneğin özel kişi önemli bilgilerin bulunduğu ve çalmak suretiyle ele geçirdiği not defterini bu şekilde elde etmemiş olsa idi bile, belki de kovuşturma makamları hukuka uygun yollarla aynı delile ulaşabileceklerdi. Bu bakımdan, yetkili makamlara teslim edilen delilerin CMUK.m. 254/2.nedeniyle ceza muhakemesinde kullanılamayacağını ileri sürmek mümkün değildir).

Ön savunmada sözü edilen Yargıtay 8. C. D.nin 9.6.1999 gün ve 9021/9538 sayılı kararı soruşturma organlarının gizli dinleme ile elde ettiği bir delile ilişkindir ve konumuzla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Sabahattin ÖNKİBAR, "Telekulak'ın Perde Arkası" başlıklı yazısında (Türkiye Gazetesi, 9.6.1999) şu bilgileri veriyor :

(Bakın size, bize dün intikal eden dinleme olayları sonucunda devletin önüne geçtiği eylem ya da suikastlardan bir demet sunacağız.

1) 1995 Mart ayında Çiller, Menzir ve Kozakçıoğlu'na suikast.

2) 7-11, 96'da Kenan Evren ve Doğan Güreş'e suikast.

3) Yıldırım Aktuna, Jeti Kamhi, Abdulkadir Aksu, Şevket Can Özbay, Turgut Altınok, Şerafettin Elçi ve Ayvaz Gökdemir'e suikast.

4) Söylemez Çetesine ulaşılması ve çökertilmesi.

5) Adana Orduevine bomba atılması eylemi.

6) Nusret Demiral ve Cem Boyner"e yönelik suikast hedefleri.

7) Alanya plajına halkın bulunduğu saatlerde bomba atılması hedefi.

8) İstanbul Aksaray Metro İstasyonu ve çarşılara sabotaj hedefleri.

9) 15-7, 96'da İstanbul Valiliği'ne bomba atma hedefi.

10- Antalya'daki turistik tesislerin bombalanması ve Elmalı'daki Ziraat Bankası soygununun faillerinin yakalanması.

11) Ankara Polis Akademisi ve askeri tesislere yönelik olarak maket uçakla bomba atma hedefi.

12) Hizbullah'ın 30 olayının aydınlatılması.

13) 1996 Martında Uzan ve Karamehmet ailelerine ait villalara suikast hedefi.

14) Petlas Fabrikası'na sabotaj eylemi.

15) Yahudi vatandaşlara ait işyerlerine sabotaj hedefi.

16) İstanbul'da CHP, DYP ve MHP binalarının önündeki araçlarda bulunan zaman ayarlı bombaların patlatılması.

17) Batman'da Mehmet Sincar'ın öldürülme olayı.

18) Tunceli'deki muhtelif eylemler.

Liste daha bunun gibi onlarca olayla uzayıp gidiyor.

Bütün bunlar Devletin telefon izlemesi ile önlenmiştir. Şimdi hal bu iken devlet telefon dinlememeli diyebilir misiniz ').

Başsavcılığımca talep edilmesi üzerine, telefonla yapılan görüşmelerin gizlice dinlenmesinin hukuki sonuçları hakkında, Prof. Dr. Feridun YENİSEY. 11.6.1999 tarihli Bilirkişi Raporunu düzenlemiştir. Tamamını daha önce mahkemenize gönderdiğim bu Bilirkişi Raporunda şöyle denilmektedir:

(Önleme Dinlemesi: Haberleşmenin dinlenmesi, suç öncesi önleme dinlemesi ve suç sonrasında yapılan adli dinleme olmak üzere ikiye ayrılır.

Önleme dinlemesi gerek Amerikan hukukunda ve gerekse Alman hukukunda hakim kararı olmadan yapılabilen ve bütün telefonları kapsayabilen genel bir dinlemedir.

Amerika Birleşik Devletlerinde haberleşmenin dinlenmesi ile ilgili düzenlemeler yapılırken (Title III: section 2511/3), Başkana, Devletin birlik ve bütünlüğünü, cebir ve diğer hukuka aykırı yöntemlerle bozmaya yönelik yakın ve filhal mevcut bir tehlike mevcut bulunan hallerde, hakim kararı olmadan telefonları dinletmek yetkisi verilmiştir.

Bu doğrultuda olmak üzere, Kongre 1978 yılında "Foreign Intelligence Survellience Act" (FISA) adlı yasayı yürürlüğe koymuştur. Bu yasa hükümlerine göre Başkan, Başsavcı aracılığı ile, yabancı devletlerden gelebilecek tehlikeleri sezebilmek amacıyla, bir seneye kadar süre ile telefonları dinletebilir. (KAMİSAR, LAFAVE.)

Önleme dinlemesi Alman Hukukunda da kabul edilmiştir. Alman Anayasasının 10. maddesine ilişkin olarak çıkartılan (G 10) Kanunu 1968 yılında yürürlüğe girmiştir. 1.12.1994 tarihinde yürürlüğe giren Suçlulukla Mücadele Kanunu (Verbrechensbekampfungsgezetz) "G 10" Kanununun 12. maddesini değiştirmiştir. Yapılan değişiklik, hakim kararı olmadan gerçekleştirilen telefon dinlemelerinin alanını genişletmek ve bu şekilde elde edilen bilgilerin istisnai hallerde delil olarak kullanılmasına yasal zemin hazırlamak amacına hizmet etmiştir. Demokratik hukuk devletini tehdit eden bir tehlike mevcut bulunduğu hallerde, bazı devlet organlarına (Verfassungsschııtzbehörden des Bundes und der Lander, das Amt für den Militarischen Abschirmdienst und der Bundesnachrichtendienst) telefonları dinleme ve bunları kaydetme yetkisi ile, mektup ve posta gizliliği ile korunan gönderileri inceleme yetkisi verilmiştir.

Almanya Federal Cumhuriyetine karşı silahlı bir saldırı veya terör eylemleri yapılması tehlikesi, çok miktarda uyuşturucu maddenin Almanya'ya ithal edilmesi tehlikesi ve yurt dışında işlenen paralarda sahtecilik suçları ile, kara paranın aklanması suçlarından doğan tehlikeleri, "geç kalmadan" tesbit etmek ve bu tür tehlikelere karşı Devletin tedbir alabilmesini sağlamak amacı ile, hakim kararı olmadan ve geniş kapsamlı bir şekilde telefon dinleme yetkisi tanınmıştır (CLAUS ARNDT),

...Hukuka aykırı deliller teorisi çerçevesinde yabancı sistemlerin "hukuka aykırılıktan" anladıkları, sanığın Anayasa ile teminat altına alınmış olan haklarından birinin bir "devlet organı" tarafından yapılmış olan bir işlemle ihlal edilmesidir.

Hukuka aykırı deliller teorisi, "devletin ajanları tarafından" yapılan hukuka aykırılıklardan doğan devlet sorumluluğuna dayanan bir teoridir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve gerekse Amerikan Anayasası, hukuka aykırı delilleri sadece devlet memuru olan kişilerin yaptıkları ve Anayasadaki sanık haklarını ihlal eden aykırılıklarda gündeme getirmektedirler. Diğer bir ifade ile hukuka aykırılık yaparak bilgi toplayan ve daha sonra bunu devlete sunan özel şahıslar bakımından hukuka aykırı delil teorisi tesirini göstermemektedir.

Radyo dalgaları ile bağlantı kuran araç telefonlarında da aynı frekansa giren herkesin konuşmayı manyetik ortamda kolayca zaptetmesi mümkün olduğu için, genel kullanıma açık radyo dalgaları yayarak yapılan haberleşme, Amerika'da, hukuka uygunluk halleri arasında zikredilmiştir. Bu anlamda olmak üzere Federal Ceza Kanununun 2510 ncu maddesinde tanımlar verilirken, herkesin kolayca alabileceği tarzdaki iletişim, hukuka uygunluk halleri arasında gösterilmiştir ("readily accessible to the general public"means, with respect to a radio communication..."). Hukuka uygunluk hallerini gösteren 18 USC 2511/2 (g) de, bu hali düzenlemektedir.

Cep telefonları ayrı bir sistem ile çalıştığı için, bu kurala tabi değildir.

Ancak FM radyo alıcıları tarafından dahi alınabilen araç telefonları bakımından, elde edilen konuşma kayıtları hakkında istisna söz konusudur (Prof. Dr. Feridun YENİSEY'in, 11.6.1999 tarihli Bilirkişi Raporu).

Açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Necmettin ERBAKAN ile Yasin Hatiboğlu arasında bir araç telefonuyla yapılan ve bir özel şahıs tarafından banda kaydedilen konuşmanın hükme esas alınması değil, alınmamasının yasaya aykırı olacağı kanaatindeyiz.

Anayasa Mahkememiz "Hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller hiçbir şekilde hükme esas alınamaz" şeklinde bir karar verirse, bunun doğuracağı korkunç sonuçları bir örnek olayla açıklığa kavuşturmak istiyorum :

Önce Leyla ZANA ve arkadaşlarına İlişkin, Ankara 1 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 8.12.1994 tarihinde verilen ve kamuoyunda "DEP Kararı" diye anılan kararın gerekçesinden 112,113 ve 114 ncü sahifeleri aşağıya aynen alıyorum :

(Sanık Leyla ZANA'nın 20 Ekim 1991 seçim kampanyasındaki konuşmaları, TBMM'nde yeminini eda ettikten sonra Kürtçe slogan atması, Alman Bavyera ve SAT. Televizyonlarında yaptığı röportajlar, Suruç ilçesinde Belediye Başkanı seçimi münasebetiyle kadınlardan oluşan topluluğa yaptığı konuşma, Kopenhag'da düzenlediği basın toplantısındaki açıklamaları, Sanık Leyla ZANA'nın Milletvekili dokunulmazlığı korumasında yaptığı siyasi çalışmalarıdır. Siyasi çalışmalarından Leyla ZANA'nın PKK ile aynı paralelde faaliyet gösterdiği anlaşılır. PKK.nın amacı Devletin bir kısım toprakları üzerinde Marksist-Leninist esaslara dayalı müstakil bir Kürt Devleti kurmaktır. Leyla ZANA'nın 1991 seçim kampanyasından itibaren yaptığı konuşmalar, basına verdiği demeçler incelendiğinde Leyla ZANA'nın da aynı kasıtla siyasi çalışma yaptığı görülür. Bunlar Leyla ZANA'nın açıktan yaptığı çalışmalardır. Dosyada Leyla ZANA'nın PKK örgütü içinde illegal faaliyet gösterdiğini açıklayan deliller de mevcuttur.

Bucak ailesi Siverek ve Hilvan'a yayılmış, kalabalık ve köklü ailedir. Başlangıçtan itibaren Bucak ailesi PKK.ya karşı çıkmış, PKK.yla silahlı çatışmaya girmiştir. PKK örgütünün Bucak ailesinin hakim olduğu Siverek ve Hilvan'a giremediği, Bucak ailesinin PKK'ya karşı çıkması sebebiyle aileden 140 kişinin PKK militanları tarafından öldürüldüğü, Bucak ailesi büyüğü Serhat Edip BUCAK'ın 20 Ekim 1991 seçimlerinde Milletvekili seçilmesinden sonra SHP'den Milletvekili seçilen Zübeyir AYDAR, Leyla ZANA, Sedat YURTTAŞ ile tanıştığı, bu tanışmadan sonra 1992 yılı Bahar aylarından bir akşam Zübeyir AYDAR'ın önceden haber vererek Sedat Edip BUCAK'ı evinde ziyaret ettiği, ziyaret sırasında Zübeyir AYDAR :

- PKK'nın Bucak ailesine 12 Eylül 1980 öncesi yanlışlar yaptığını söyledikten sonra "Ben PKK adına Bucak ailesinden özür diliyorum. Siverek ve Hilvan'da PKK'nın faaliyet göstermesine karşı gelmeyin. Biz Bucak Ailesine ve mensuplarına hiç bir zarar vermeyeceğiz. Siverek ve Hilvan'da kamu kurum ve kuruluşları, askeri ve polis tesisleri ve insanları bizim hedefimiz olacak. Size zarar vermeyeceğiz. PKK'ya müsade edin" dediği, Sedat Edip BUCAK'ın:

- Biz PKK'ya müsade edemeyiz. PKK, Siverek ve Hilvan'a girmesin" demesi üzerine, Zübeyir AYDAR'ın:

- "PKK, Kürdistan'da her karış toprağa girmek zorundadır. Hilvan ve Siverek de Kürdistan'dır. Buralara da girmek zorundadır" dedikten sonra evden ayrıldığı, 1992 yılı sonbaharında Leyla ZANA, Zübeyir AYDAR ve Ali YİĞİT'in, Sedat Edip BUCAK'ı Oran'daki Milletvekili Lojmanlarının içerisinde bulunan Meclis Lokantasına akşam yemeğine davet ettikleri, akşam yemeğinde Zübeyir AYDAR, Ali YİĞİT ve Sanık Leyla ZANA'da başka o tarihlerde HEP Genel Sekreteri olan Ahmet KARATAŞ'ında bulunduğu, Ahmet KARATAŞ'ın Sedat Edip BUCAK'a :

- PKK'nın Hilvan ve Siverek'de Devlet aleyhtarı faaliyet yürütmesine ses çıkarmamasını, karşı çıkmamasını, örgütün Bucak ailesine zarar vermeyeceğini söylediği, Sedat Edip BUCAK'ın Hilvan ve Siverek Bölgesinde Bucak ailesinin bulunduğunu, örgütün fikir ve görüşlerini benimsemediklerini, örgüte karşı çıkacaklarını söylemesi üzerine sanık Leyla ZANA'nın:

- "Bir hemşehrinle görüş, daha iyi olur", diyerek söze karıştığı, Leyla ZANA'nın ısrarla bir hemşerinle görüş demesi üzerine Sedat Edip BUCAK'in:

- "Benim hemşerim kim ' " diye sorduğu, sanık Leyla ZANA'nında ;

- " Benim Genel Sekreterim sayın Abdullah ÖCALAN, senin hemşehrin. Telefon numarasını verelim. Abdullah ÖCALAN'la görüş. PKK'nın Hilvan ve Siverek'e girip girmemesi konusunda daha rahat anlaşırsınız" cevabını verdiği, Sedat Edip BUCAK'ın Abdullah ÖCALAN'la görüşmeyi kabul etmediği;

8 Nisan 1993 günü sanık Leyla ZANA'nın yanında Abdülcebbar GEZİCİ olduğu halde Sedat Edip BUCAK'ı evinde ziyaret ettiği, Abdülcebbar GEZİCİ'yi, Sedat Edip BUCAK'a Abdülcebbar YILDIZ adıyla tanıttığı, Abdülcebbar GEZİCİ'nin Kürtlerle Kürdistan üzerine bir giriş konuşması yaptıktan sonra Sedat Edip BUCAK'a:

- "PKK'nın Siverek'e gireceğini, Bucak ailesine zarar vermeyeceğini, buna karşılık Bucak ailesinin devlete yardım etmesi halinde cezalandırılacağını, Bucak ailesinin PKK'ya karşı tavır almaması gerektiğini, Bucak ailesinin gerillaya örgüte yani PKK'ya zarar vermesi halinde Bucak ailesi mensuplarının da cezalandırılacağını" söylediği, Sedat Edip BUCAK'ın:

-" Seni buraya gönderen kim'" sorusunu Abdülcebbar GEZİCİ'nin:

- "Ben Kürdistan Halkının isteği doğrultusunda geldim" dediği, Sedat Edip BUCAK'ın;

- "Bu cevap yeterli değil" demesi üzerine, Abdülcebbar GEZİCİ'nin;

- "Sayın Genel Sekreter Abdullah ÖCALAN benî buraya gönderdi. Leyla hanımla da yanına geldik." cevabını verdiği, Sedat Edip BUCAK'ın ;

- "Siverek ve Hilvan'a girmeyin " demesine karşılık Abdülcebbar GEZİCİ'nin:

- "Biz Siverek ve Hilvan'da size zarar vermeyeceğiz. Askere, Polise, Kamu Kurumlarına yönelik Devletle mücadelemiz var. Devlete eylem yapacağız" dediği. Sedat Edip BUCAK'ın ;

- "Hilvan ve Siverek'de havaya sıkılacak bir kurşunu dahi bize Bucak ailesine sıkılmış addederiz. Halka sıkılmış addederiz. Müsaade edemeyiz." diye karşı çıkması üzerine Abdülcebbar GEZİCİ'nin Sedat Edip BUCAK'a;

- "Senin bu teklifin çok anlamsız. Biz Kürdistan'da her karış toprağa girmek zorundayız. Gireceğiz." dediği, bu sözler üzerine Sedat Edip BUCAK'ın sinirlendiği, ayağa kalktığı ve Abdülcebbar GEZİCİ'ye hitaben;

-" Siverek'de, Hilvan'da, oraya gidin, girin, " diye bağırdığı, bunun üzerine sanık Leyla ZANA'nın araya girerek;

- "Sedat çok çabuk sinirleniyorsun, bunu konuşarak çözeriz, anlaşalım. Eğer sen Abdullah ÖCALAN'la görüşürsen daha iyi olur. Ama sen ben aramam dersen, senin vereceğin telefona ve saate göre Abdullah ÖCALAN seni arar." dediği, Sedat Edip Bucak'ın; Abdullah ÖCALAN'ın da kendisini aramasını kabul etmediği anlaşılmaktadır).

Yukarıda içeriği yazılı suç konusu konuşmalar, "gizli dinleme" ile, başka bir ifade ile "hukuka aykırı şekilde" elde edilmiştir.

Şimdi Anayasa Mahkememiz "Hukuka aykırı şekilde elde edilen hiçbir şekilde hükme esas alınamaz" şeklinde bir karar verirse:

1- Yargıtayımız, bu şekilde elde edilen delillere dayanarak verilen kararları onadığından, iki yüksek mahkememiz arasında, çok önemli bir konuda uygulama farklılığı ortaya çıkacaktır.

2- Devlet güvenliğimizle ilgili böylesine vahim suçlar işleyen pek çok sanık, delil yetersizliğinden cezalandırılmayacaktır.

3- Böyle bir delili hükme esas almayacak yeryüzünde hiçbir hukuk düzeni mevcut olmadığından ve hiçbir zaman da olmayacağından; Anayasa Mahkememiz daima "sanığın haklarını", "kamu güvenliği"ne üstün tutan "ilk" ve "tek" mahkeme olarak anılacaktır.

Takdir yüce heyetinizindir.

F- Son günlerde "yeni bir Anayasa" ve "yeni bir laiklik anlayışı" tartışmaları yoğunluk kazanmıştır.

Başsavcılığım, Anayasamızı eleştirmek değil, uygulamakla görevli olduğundan resmi bir belge olan "esas hakkında görüş"ümüzü bildirirken, bu tartışmalara ilişkin şahsi görüşümü yazmayı uygun görmüyorum.

Anayasamızın 24/son maddesinde "Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne surette olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez veya kötüye kullanamaz."

Anayasamızın açıkça yasakladığı eylemlere kayıtsız kalırsak, başka bir deyişle hukukçular olarak görevimizi yapmaz, Anayasamızı uygulamaktan vazgeçersek ne olur ' Hemen söyleyelim ki kamu düzenimiz bozulur. En azından bir karmaşa ortamına sürükleniriz.

Türkiye Cumhuriyeti, bunca düşmanına karşın bugüne kadar ayakta kalabilmişse ve ulusumuzun çeşitli din ve mezheplerden oluşan fertleri uyum içinde bir arada yaşayabilmişse, bunu; Cumhuriyetimizi kuran, gerçekçi vatansever insanlarımızın, sonraki yönetici ve hukukçularımızın, tarihimizi, sosyal ve kültürel durumumuzu, dinimizin özelliklerini de gözönünde tutarak hayata geçirdikleri laiklik anlayışına borçluyuz.

Bugüne kadar ki tüm Anayasa Mahkemesi kararlarına da yansıyan bu laiklik anlayışını, Refah Partisinin kapatılması davasına ilişkin olarak düzenlediğimiz iddianame, esas hakkında görüş ve sözlü açıklamamızda ayrıntılarıyla dile getirmiştik. Bu belgeler elinizde mevcut olduğundan, "aynen tekrarladığımızı" söylemekle yetiniyoruz.

Burada sadece, o belgelerde değinme olanağını bulamadığımız, bizi daha gerçekçi yapacağına ve görüş ufkumuzu daha da genişleteceğine inandığım bir söyleşiye, bir makaleye, bir "fıkıh yazarı"nın vurguladığı hususlara, son yıllarda Avrupa ve Amerika'da laiklikle ilgili olarak verilen bazı kararlara ve uygulamalara değinmekle yetineceğim:

a- Gazeteci Sedat ERGİN, ilahiyat Profesörü Ethem RUHİ FIĞLALI ile yaptığı söyleşiyi, 12.9.1999 tarihli HÜRRİYET Gazetesinde söyle anlatıyor :

(Muğla Üniversitesi Rektörü Prof. FIĞLALI Türkiye ve İslamiyet'e ilişkin farklılıkları dikkate almayanları eleştiriyor:

"İslamiyet'te üç temel unsur vardır. Bunlar Kuran-ı Kerim'de üç ayrı grupta toplayabileceğimiz inanç, ibadet ve muamelat dediğimiz hüküm ayetleridir. Bunlardan inanç ve ibadet evrensel olarak bir değişmezlik vasfı taşırlar. Bu ilkeler İslamiyet'in ilk gününden itibaren geçerlidir, yarın da geçerli olacaktır."

Prof. Fığlalı, üçüncü gurupta bulunan ve sayısını 228 olarak verdiği hüküm ayetlerindeki farklılığa şöyle dikkat çekiyor:

"Bu ayetlerin çoğu bugün pozitif hukukun alanına girmektedir. Bunlar içinde ceza hukuku, miras hukuku, borçlar hukuku, devletler hukukunu alakadar eden ayetler vardır. Bunların her biri İslam tarihi içinde içtihadi ve yoruma dayalı ayetler olmuştur. İçinde yaşanılan şartlara göre ve kamu yararı düşünülerek yeniden biçimlendirilebilirler."

Prof. Fığlalı'ya göre, buradaki en önemli sorun, İslamiyet'in ilk dönemlerinden itibaren bu ayetlerin de değiştirilemezliğine ilişkin yaygın bir karşı görüşün varlığından kaynaklanıyor. Prof. Fığlalı, "Oysa değiştirilemezliğin ileri sürülmesi Kuran'ın mantığına ve mesajına da aykırıdır" diye ekliyor ve şöyle devam ediyor:

"Türkiye'deki grupların her biri çoğunlukla ahkam ayetlerinin de aynen uygulanmasını istemektedirler. Bu isteklerini Kuran'ın 'Allah'ın indirdiği ile hükmetmeyenler kafirdirler' ayetine dayandırıyorlar. Bu ayeti esas almak suretiyle Kuran-ı Kerim'deki her ayetin, her cümlenin, her hükmün mutlaka, bir değişikliğe uğratılmaksızın uygulanmasını istemektedirler. Oysa laikliğin temel kuralı hukukun din kurallarına göre değil, insan aklına göre düzenlenmesidir. Çelişki buradadır."

Prof. Fığlalı, bir adım daha ileri gidiyor:

"Bu grupların çoğunluğu, kendi doğrularını ortaya koymayı bir cihat gibi değerlendirip, kendi doğruları dışındaki görüşlere hayat hakkı tanımama eğilimindedir. Bu anlayıştan hareketle başkalarının haklarını kısıtlamayı, cihadın yani dinin bir gereği olarak görmektedirler"diyor).

b- Değerli yazar Gündüz AKTAN, 17.7.1999 tarihli RADİKAL Gazetesindeki makalesinde:

(Sorun sanılandan büyük. Tarihte dine ilişkin sorunlar hep büyük olmuş ve bazen şiddetli çatışmaların da yer aldığı uzun tarih süreçlerinde, o da kısmen, çözümlenebilmiş.

Türkiye çözmediği sorunlarıyla birlikte yaşayan bir ülke. Sorun çözmeyi sistem değişikliklerinin otomatik sonuçlarına bırakıyor. Demokrasi tüm şartlarıyla gelirse, insan haklarına saygı gösterilirse ve 'çağdaş' çok kültürlülük benimsenirse, sorunların kendiliğinden çözümleneceği sanılıyor. Bu yaklaşım bir tür sorumluluktan kaçmak demek. Tersine, din sorununun halli, demokrasi ve insan haklarının yerleşmesi açısından çok daha etkili olabilir.

Dev bir göçmen ülkesi olan Amerika bir yana bırakılırsa, derin toplumsal bölünme yaratan bir farklılaşmayı, çok kültürlülük çerçevesine sığdırabilen herhangi bir Batı ülkesi yok. Batı Avrupa tehlikeli bir ırkçılığa yol açmadan sayıca küçük yabancı grupları dahi bünyesinde barındırmaktan aciz.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. maddesi, din ve inanç özgürlüğünün 'ortaya konması' (manifest) ile ilgili. Bir ülkede iki farklı toplum kesimi oluşturacak şekilde din ve inançların 'yaşanması'na imkan vermiyor. Kaldı ki din ve inanç özgürlüğü adına, örneğin, kadın haklarının daraltılmasını demokrasi gereği olarak sunmak mümkün değil) demektedir.

c- AKİT GAZETESİ, Fıkıh (İslam hukuku) yazarı olduğu iddiasıyla yazılar yazan Yusuf KERİMOĞLU. 1.4.1998 günü şöyle yazıyor:

(Isparta'dan Songül Akman/Mektubunuzda: "Ben Isparta Meslek Yüksek Okulu öğrencisiyim. Lise olarak İmam-Hatip çıkışlıyım. Biz İmam-Hatip okulunda iken hocalarımıza; Darü'l İslam ve Darü'l Harp konusunu sorar, hepsinden farklı cevaplar alırdık! Hocalarımızın suallerden memnun olmadıklarını hisseder ve muğlak cevaplar kalbimizi mutmain etmezdi. Şimdi Isparta'da "Türkiye'nin Darü'l İslam değil, Darü'i Harp olduğunu söyleyen bir grup Müslüman vardır. Bu konuya bir açıklık getirir misiniz' İkinci sualim masonluk ile ilgilidir. Masonluk nasıl bir itikadı sistemdir'" diyorsunuz.

CEVAP: İçinde yaşadığımız toplumda "Vatan" ve "Vatandaşlık" tabirlerini herkes bilir. Namaz kılan kimseler "Vatan-i Asli, Vatan-ı İkamet ve Vatan-ı Sefer mefhumlarına yabancı değildirler. Ancak "Dar" mefhumunu unutmuşlardır. Halbuki bu mefhum, İslami siyaset ve mücadele fıkhı açısından oldukça önemli bir kavramdır. Şemsu'leimme (İmamların güneşi) Serahsi, meseleyi açık olarak ortaya koymuş ve "Dar mefhumu; idare ve hakimiyete göre mahiyet kazanır. Müslümanların hakimiyeti altında olan ve İslam ahkamının tatbik edildiği beldelere Darü'l İslam denilir" tarifini yapmıştır. Yine fakih İmam-ı Kuhistani: "Darü'l İslam; mü'minlerin emirinin sultası (iktidarı) altında olan ve İslam ahkamının tatbik edildiği beldedir. Darü'l Harp ise; kafirlerin reisinin idaresi altında olan ve küfür ahkamının icra (tatbik) edildiği yerdir" diyerek, iktidarın önemi üzerinde durmuştur. İmam-ı Kasani, "Bir dar'ın (ülkenin) İslam'a veya küfre nisbet edilmesinden maksad; bizzat İslam ve küfrün kendisi değildir. Maksat emniyet ve korkudur. Eğer bir beldede emniyet ve hakimiyet Müslümanlara, korku da aynı şekilde kafirlere ait ise orası, "Darü'l İslam'dır. Ancak emniyet ve hakimiyet kafirlere, korku da Müslümanlara ait ise orası Darü'l Harptir. Zira ahkamın tatbiki, emniyet ve korku ile ilgilidir" şeklinde izah etmiştir. Hanefi fükahası, bu tarifler üzerinde kesinlikle ittifak etmiştir. Tek bir ihtilaf dahi gösterilemez. "Dar" mefhumunun nüfus oranları ile bir ilgisi yoktur. Nitekim Molla Husrev: "İçerisinde küfür ahkamının tatbik edildiği Darü'l Harb olan bir belde, İslam ahkamının tatbik edilmesi ile birlikte Darü'l İslam'a dönüşür. Her ne kadar o beldede mukim olan kafirler, orada ikamete devam etseler de, o belde Darü'l İslam'a bitişik olmasa da durum aynıdır" hükmünü beyan etmiştir. Fukaha arasında "Darü'l İslam olan bir belde, hangi şartlarda Darü'l Harb'e dönüşür" sualine cevap verirken, farklı içtihadlar gündeme girmiştir. İmam-ı Azam Ebu Hanife (ra)'ya göre üç şartın tahakkuk etmesi gerekir. İmameyn kavline göre ise: "Darü'l İslam olan bir belde, küfür ahkamının icra edilmesi ile birlikte, Darü'l Harb haline gelir. Kıyas budur". Türkiye Cumhuriyeti'nin siyasi rejimi; laikliği esas almış ve İslam şeriatını reddetmiştir. Müslümanların, cemaat haline gelmelerine dahi müsaade edilmemiştir. Ukubat, muamelat ve sair hükümlerin tatbiki de yasaklanmıştır. Meselenin özü budur).

Laik eğitim veren okullarda tek tip insan yetiştiği görülmemiştir ama, dini eğitim veren okullar için aynı şeyi söylemek mümkün değil. Türkiye Cumhuriyeti Eğitim Birliği (Tevhidi Tedrisat) Kanununu uygulamaktan hiçbir zaman vazgeçmemelidir.

d- 7.1.1999 tarihli Milliyet Gazetesi şöyle bir havadise yer verdi:

(FRANSA'nın batısında yer alan Normandiya bölgesindeki Flers kentindeki bir lisenin öğretmenleri, Esmanur adındaki bir Türk öğrencinin sınıfa türbanla gelmesini protesto etmek için yarın greve gidiyor.

800 öğrencinin okuduğu Jean Monnet kolejinde görev yapan 70 öğretmenin büyük bölümü, önceki gün bir oylama yaptılar. Oylama sonucu, Fransız eğitim yasalarına ve laikliğe karşı olduğu gerekçesiyle Türk öğrencinin türbanla okula gelmesini protesto için grev kararı alındı. Kısa süre önce bu okula kayıt yaptıran 12 yaşındaki Türk öğrenci Esmanur'un, Eylül ayında, kentteki diğer 2 liseden de öğretmenlerin protestoları üzerine uzaklaştırıldığı belirtildi).

e- Türkiye Barolar Birliği Dergisi (1997/3-4) ve Manisa Barosu Dergisinde yayınlanan İsviçre Yüksek Mahkemesinin 12.11.1997 sayılı kararının içeriği aşağıda yazılı olduğu şekildedir:

(İsviçre Yüksek Mahkemesi (Federal Mahkeme), "Devletin dinsel tarafsızlığına (laikliğine) ve dinsel barışı koruma işlevine "öncelik" tanıyarak, bir Müslüman bayan öğretmenin, sınıfta, başına "Türban" takarak girmesini yasaklayan, idari makam kararını onayladı. Federal Mahkeme, bu kararı alırken, tarafların yararlarını tüm yönleri ile karşılaştırarak, dava konusu olayda, inanç özgürlüğünün ihlal olunduğu savını reddetti.

Cenevre Kanton Hükümeti, 16 Ekim 1996 tarihli kararı ile, Kantonal Eğitim Müdürlüğünün, Müslüman bir bayan öğretmenin, derslere, İslam dini geleneğine uyarak, başına türban takıp girmesini yasaklamıştı, Bu karar üzerine, bayan öğretmen, Lozan'daki Yüksek Mahkeme'ye (Federal Mahkeme) başvurarak, karara itiraz etmişti. Bayan öğretmen, verdiği temyiz dilekçesinde "bol elbise" (ferace) giymesinin ve başına "türban" takmasının, dinsel simge olmadığını, tersine, Batı Ülkelerindeki çağdaş giysilere uygun düştüğünü savlamıştı. Buna karşılık, Yüksek Mahkeme ise, bayan öğretmenin estetik bir nedenle değil, aksine, dinsel zorunluluk olduğuna inandığı için böyle giyinerek, bu tür giysinin "kuvvetli bir dinsel simge" (un symbole religieux fort) oluşturduğuna karar verdi.

Oy Birliği ile Alınan Karar

İsviçre Yüksek Mahkemesi II. Kamu Hukuku Dairesi'nin kararında kişilerin "din ve vicdan özgürlüğü"nün, İsviçre Federal Anayasası'nın 49. maddesi ve "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9 uncu maddesi ile güvence altına alınmış olduğunu açıklamıştır. Her ne kadar, ilgili yönünden, kendi giysileri ile açığa vurulan dinsel kimliği büyük bir önem taşımakta ise de, belli koşullarda bu tür giysilerin yasaklanması, "inanç özgürlüğü"nün özüne tecavüz sayılamaz. Çünkü, idari merci tarafından yapılan bu yasaklamada, "önemli derecede kamu yararı"nın varlığı söz konusudur. Yüksek Mahkeme, dava konusu olayda, bütün bu olasılıkların gerçekleştiği kanısına varmış ve bayan öğretmenin itirazını oybirliği ile reddetmiştir.

Yüksek Mahkeme kararına göre, "Kanton Eğitim Müdürlüğü"nün, kişilerin inanç özgürlüklerine müdahalesi, dinsel yönden yansız (nötr) bir öğrenim yapılmasını güvence altına alma amacına yönelik olduğundan, onaylanır bir davranıştır. Bu davranış, aynı zamanda, "Devlet ve Kilise Ayrılığı"nı (Laiklik) açıkça hükme bağlayan Kanton Anayasası'na uygunluğun da gereğidir. Bütün bu açıklamalar, öğretim personeline getirilen "dinsel simgeli giysilerle derslere girme yasağı"nın, İsviçre Federal Anayasası ile doğrudan bir ilişkisi bulunmadığı savını havada bırakmaktadır. Kaldı ki, Federal Anayasa dahi, resmi okullarda dinsel yönden yansız (nötr) bir öğrenim yapılmasını emretmektedir. (Anay. Mad. 27-3). Son olarak. Yüksek Mahkeme, idari merciin, Müslüman bayan öğretmenin, derslere İslami giysilerle (bol elbise/ferace ve türban) girmesinin yasaklanmasında, "önemli derecede kamu yararı bulunduğu" yolundaki görüşünü de onaylamıştır. Zira bu konuda, sadece çocukların ve ana-babalarının dinsel etkilemelere karşı korunması değil, fakat aynı zamanda giderek daha da frajil (kırılgan) hale gelme eğilimi gösteren "dinsel barış"ın korunması da söz konusudur.

Tarafların yararları inceden inceye karşılaştırıldı.

Yüksek Mahkeme, karar aşamasında, tarafların karşılıklı yararlarını inceden inceye karşılaştırmıştır. Bu karşılaştırmayı yaparken, bayan öğretmenin, dinsel inançlarının gereğini yerine getirememe veyahutta işinden olma gibi ağır bir seçenekle karşı karşıya geldiğini de göz önünde tutmuştur. Ancak, öğretmenin, okul otoritesini temsil etmekle yükümlü bir görevli olarak, dinsel açıdan yansız (nötr) öğrenim sağlanmasına aktif katkıda bulunma zorunluluğu ağır basmıştır, öğretmen, çeşitli dinsel inançlı çocukların inançlarına saygılı olmak ve de kendi dinsel görüşünü sergilemekten kaçınmak zorundadır.

Bu arada Yüksek Mahkeme daha önce aldığı bir başka karara da atıfta bulunmuştur. Buna göre, sınıflarda, Hz. İsa'nın çarmıha gerilisini simgeleyen heykelciliğin (Kruzifix) bulundurulmasının dinsel yansızlıkla (nötralite) bağdaşmadığını kararlaştırmıştır (Kar. No. 116/a 252). Buradan, örnekleme ile, öğretmenin, sınıfa, dinsel giysilerle girmesinin, onaylanmayacağı vurgulanmıştır. Öte yandan, öğretmenin bu davranışının Federal Anayasada güvence altına alınan "kadın-erkek eşitliği"ne aykırı olduğuna deyinilmiştir).

e- Amerika'dan bir örnek:

Daha çok Minesota eyaletinde yasayan bir özel tarikatın mensuplarının dini inancı parlak renkleri yasaklamaktadır. O yüzden çoğu çiftçilikle uğraşan tarikat mensupları mat renkli giysileri, gri, siyah gibi elbiseleri tercih etmektedir. Eyalet Motorlu Araçlar Kanunu, traktör gibi, biçerdöver gibi özel amaçlı araçların trafikte dolaşırken parlak kavuniçi renkli bir özel işaret taşımaları gerektiğini emretmektedir. Tarikat mensupları bu işareti traktörlerine takmayı reddederler. Konu Yüksek Mahkeme'ye kadar gelir. Mahkeme 'kamusal alanda dinsel özgürlüklerin sınırsız olmadığına, aksine sınırlanabileceğine' karar verir (İsmet BERKAN, Kamusal Alanda Dinsel Özgürlükler, Radikal Gazetesi, 2.5.1998).

f- Şu sıralar Amerika'da ilgiyle izlenen laiklik davalarından birkaç örnek vermek istiyorum. İlk örnek, Republic adlı bir Missouri kasabasından. Bu kasabanın kent armasının üzerinde bulunan balık resminin kaldırılması için dava açılmış. Çünkü bu balığın Roma İmparatorluğu zamanında yaşamış ilk Hıristiyanlarca kullanıldığı öne sürülmüş. Böyle bir simgenin kullanılması, anayasanın din ile devlet işlerinin kesin olarak ayrılmasını emreden maddesini ihlal ediyormuş. Kısacası, Amerika'da kent armalarına kilise, havra, cami, haç, ay ya da başka bir dinsel sembolün konması laikliğe aykırı sayılıyor.

Daha ötesi de var. İndiana'nın Elkhart kentinde de, kamuya ait bir parkın ortasındaki Hazreti Musa'nın 10 Emri anıtının kaldırılması istenmiş. Wisconsin'de ise bir parka konmuş olan Hazreti İsa heykeli dava konusu olmuş. Kent yönetimi parkın girişine 'Burada Hazreti İsa'nın heykelinin olması Hıristiyanlığı savunduğumuz anlamına gelmiyor¹ diye bir levha koymuş ama, dava devam ediyor. Dikkat edilsin: Buralarda karşı çıkılan Hazreti Musa'nın emirleri ya da Hazreti İsa'nın kendisi değil, bu dinsel sembollerin kamuya ait yerlerde bulunması (HALUK ŞAHİN, Amerika Laikliğin neresinde', Radikal Gazetesi, 4.7.1998).

g- Oregon kararı, Amerikan yerlilerinin dinsel törenlerinde, "peyote" kaktüsünün uyuşturucu özünün kullanılışına ilişkindi. Yerli ibadetindeki bu uygulama, eyaletin "narkotik" yasalarına aykırı bulununca Yüksek Mahkeme'ye başvuran davacılar, dinsel kısıtlamaları yeni ve daha esnek bir koşula bağlayan, şu karar ile karşılaştılar:

"Bir eyaletin yasaları, özgürlükleri sınırlasa bile, dinsel inancı değil, dinsel uygulamaları ilgilendirdiği sürece Anayasa'nın birinci maddesi'nin ihlaline yol açmaz." Böylece "dinsel uygulama - dinsel inanç"ayrımı kıstas oldu.

Oregon kararını emsal alan ilk adımı, Mesleki Güvenlik ve Sağlık İdaresi (OSHA) attı. Dinleri gereği türban takan Sihler, 1975'ten itibaren inşaat vb. yerlerde baret giyme mecburiyetinden muaftılar; OSHA Kasım 1990'da bu muafiyeti kaldırdı.

Aynı gerekçe ile, izleyen yıllarda Yahudilere otopsi uygulanmaması, cezaevlerindeki Müslümanlar'a domuz eti yedirilmemesi, Amiş dinindekilerin üniforma giymemesi gibi talepler de reddedildi.

"Uygulama - İnanç" ayrımına karşı yasal mücadele kongre de iki yıl sürdü. 1993'te geçen Dinsel Özgürlüklerin Restorasyonu Yasası (RFRA). Anayasa'nın Birinci Maddesi'ne dayanarak, eyaletlerin dinsel hakları kısıtlama yetkisini ortadan kaldırdı.

-Haziran 1997'deki Yüksek Mahkeme kararı ise bu kez. RFRA'yı iptal etti. Gerekçe. Anayasa'daki dinsel özgürlük tanımının yorumunu Kongre'nin değil, ancak bağımsız yargının yapabileceğiydi.

Karara Texas'taki bir olay yol açtı. Boerne kentinde kilise yaptırmak isteyen San Antonio Katolik Başpiskoposu, eyalet yetkililerinin söz konusu araziyi "tarihi koruma alanı" göstererek, inşaat izni vermemesine karşı çıktı. Ancak Mahkeme, "dinsel uygulamayı yasanın üstünde tutan" RFRA'nın, "anayasa dışı" olduğuna karar verdi; Yüksek Mahkeme de bunu teyid etti (Yasemin ÇONGAR, Dinsel Haklar ve Devlet, Milliyet Gazetesi, 20.4.1998).

SONUÇ: İddianamemiz, 4.6.1999 tarihli yazımızla Mahkemenize sunduğumuz ek deliller, esas hakkında görüşümüz birlikte değerlendirilerek:

1- 12.8.1999 tarihinde kabul edilen 4445 sayılı Yasanın 18 nci maddesiyle 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun 103 ncü maddesine eklenen ikinci fıkranın Anayasamıza aykırı olduğundan İPTALİNE,

2- FAZİLET PARTİSİNİN TEMELLİ KAPATILMASINA,

Karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzu bilgilerinize arz ederim.

V- SON SAVUNMA

Davalı Parti'nin yazılı olarak verdiği 12.11.1999 günlü son savunması şöyledir:

A- GENEL OLARAK

Son Savunmamıza başlarken, sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın "Esas Hakkında Görüş"ü ile ilgili bazı gözlemlerimizi ifade etmek isteriz. "Esas Hakkında Görüş" birkaç özelliğiyle dikkat çekmektedir. Bunlardan birincisi, sayın Başsavcı'nın genel olarak hukuk meselelerine ve özel olarak da bu davaya bakışına hakim olan yaklaşımının niteliğiyle ilgilidir. Maalesef belirtmeliyiz ki, bu yaklaşım insan haklarına dayanan demokratik hukuk devleti anlayışıyla pek bağdaşır görünmemektedir. O kadar ki, bu "Görüş", hakkaniyet ve adalet güdülerinin yönlendirdiği bir hukuk adamının değil de, neredeyse, ana ilgisi "düzen ve disiplin" olan herhangi bir kamu görevlisinin kaleminden çıkmış olduğu izlenimi doğurmaktadır. Bu durum, kanaatimizce, "Esas Hakkında Görüş"ün bu davayla ilgisi bakımından hukuki değerini azaltmaktadır. Esasen, aşağıda açıklayacağımız üzere, "Esas Hakkında Görüş"te bu davanın konusuyla doğrudan doğruya ilgili olan hukuki sorun hakkında hemen hemen hiç bir argüman yer almamaktadır.

"Esas Hakkında Görüş"ün ikinci özelliği, sayın Başsavcı'nın bu davayı görevi gereği yürüttüğü kamusal bir mesele olmaktan çıkarıp kişiselleştirmiş ve adeta kendisinin şahsi bir meselesi haline dönüştürmüş olmasıdır. Bu nedenle, sayın Başsavcı Fazilet Partisi hakkında kimi zaman açık kimi zaman imalı olarak insaf ölçülerine sığmayan iddialarda bulunmaktadır. Bu durumun, işbu kapatma davasının medya önünde gösterişli bir biçimde açıklanmasından, "Esas Hakkında Görüş"ün kitap haline getirilip dağıtılmasına ve bu "Görüş"te hakim olan üsluba kadar birçok emaresi var. Bu da, sayın Başsavcı'nın partimize karşı yönelttiği iddiaların hukuki güvenilirliğini azaltan başka bir noktadır.

Bu nedenlerle olmalı ki, "Esas Hakkında Görüş"te, sayın Başsavcı' iddianamede daha önce ileri sürmüş olduğu ve Ön Savunmamızda hepsini ayrıntılı olarak karşıladığımız iddialarını ispatlamaya veya desteklemeye yönelik kanıt ve argümanlara hemen hemen hiç yer vermemiştir. Buna karşılık, sayın Başsavcı bu davanın konusuyla doğrudan doğruya ilgili olmayan kimi görüşleri uzun uzadıya aktarmakla yetinmiş ve kendi görüşlerine katılmayanlar hakkında hoş olmayan sıfatları sert bir üslupla kullanmayı tercih etmiş, bu arada partimizi haksız yere zan altında bırakacak mahiyette imalı açıklamalarda bulunmaktan da çekinmemiştir. Ayrıca, "Esas Hakkında Görüş"te yer verilen kimi teorik bilgiler eksik ve yanıltıcıdır.

İşbu Son Savunmamızda, sayın Başsavcının dile getirdiği hususlar tek tek ele alıp incelediğimizde partimiz hakkındaki gerçek durum daha iyi anlaşılacak ve meselenin hukuki yönü aydınlığa kavuşacaktır.

B- ANAYASA'YA AYKIRILIK İTİRAZI

Sayın Cumhuriyet Başsavcısı, "Esas Hakkında Görüş"ünde, Siyasi Partiler Kanunu'nun 103. maddesinin ikinci fıkrasını yeniden düzenleyen 12.8.1999 tarih ve 4445 sayılı Kanun'un 18. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkememiz tarafından iptal edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Sayın Başsavcı'ya göre, TBMM yaptığı bu yeni düzenlemeyle Anayasa Mahkemesi'nin 9.1.1998 gün ve 2/1 sayılı iptal kararını etkisizleştirmeye yönelmiştir. Bu görüşün dayandığı muhakeme tarzı şöyle özetlenebilir: Anayasa Mahkememiz söz konusu kararıyla, Siyasi Partiler Kanunu'nun, üyelerinin işledikleri yasak fiillerin "mihrak"ı haline gelmeleri nedeniyle kapatılmaları için, siyasi partilerin bu tür eylemlerin mihrakı olduklarının 101. maddenin (d) bendinde gösterilen usule göre belirleneceğini öngören 103. maddesinin ikinci fıkrasını iptal etmiştir, iptal gerekçesi, Türk Ceza Kanunu'nun 163. maddesinin kaldırılması parti üyelerinin parti yasaklarına aykırı fiillerini suç olmaktan çıkardığı için, 103. maddenin ikinci fıkrasında gönderme yapılan ve artık uygulanma olanağı kalmayan usulün Anayasa'nın 69. maddesinin 6. fıkrasının da uygulanmasını olanaksız hale getirdiği, bu nedenle de Anayasaya aykırı olduğu düşüncesidir. Oysa, Siyasi Partiler Kanunu'nun 103. maddesine 4445 sayılı Kanunla eklenen ikinci fıkra, Anayasaya aykırı olan eski durumu iade etmektedir.

Kanaatimizce, sayın Başsavcı'nın Siyasi Partiler Kanunu'nun 103. maddesinin yeni ikinci fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu iddiası bütünüyle dayanaksızdır. Çünkü, bu hükmün iptal edilen hükümle herhangi bir benzerliği bulunmamaktadır. Tam tersine bu yeni düzenleme hem Anayasanın 69. maddesinin altıncı fıkrasını uygulanabilir hale getiren bir nitelik taşımaktadır, hem de Anayasa Mahkememizin Refah Partisi davasındaki "odak" kavramıyla ilgili içtihadına uygundur. Yeni düzenleme eskisinden tamamen farklı olup, Anayasa'nın 69. maddesinin altıncı fıkrasının Öngördüğü "odak" kavramını diğer düzenlemelerden bağımsız olarak uygulanabilir bir tanıma kavuşturmaktadır. Yeni 103/2 bu haliyle Anayasa'nın 69. maddesinin altıncı fıkrasının öngördüğü düzenlemeyi yapmakta, böylelikle Anayasal bir buyruğu yerine getirmektedir. Bu düzenlemenin Anayasa Mahkememizin işaret edilen iptal kararının gerekçesiyle çelişkili olduğu da söylenemez.

Nitekim, Anayasa'nın 69. maddesinin altıncı fıkrası yasa koyucuyu ilgilendiren başlıca iki uyruk içermektedir. (1) Partiler Anayasada (ve Siyasi Partiler Kanunu'nda) belirtilen yasak fiillerin "odağı" haline gelince kapatılırlar. (2) Bir partinin bu türden eylemlerin odağı haline geldiği Anayasa Mahkemesi'nce tespit edilir. Bu duruma göre, yasa koyucunun söz konusu Anayasa hükmüne ilişkin olarak yapacağı bir düzenlemenin bu hükme aykırı olması için ( l ) "Odak" olmayı kapatma nedeni olmaktan çıkaran bir düzenleme yapması ve/veya (2) Anayasa Mahkemesi'nin, bir siyasi partinin yasak eylemlerin odağı haline geldiğini "tespit" yetkisini kaldırması gerekir. Bu iki nokta dışında kalan hususlarda Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin düzenleme serbestisine sahip olduğunda demokratik teori ve hukuk tekniği bakımından şüphe yoktur. Dahası, odak kavramının yargısal olarak uygulanabilirliğini sağlamak üzere düzenleme yapması TBMM'nin anayasal bir ödevidir.

Bu çerçevede Anayasa'nın zikretmekle yetindiği "odak" kavramının ne anlama geldiğini ve hangi unsurlardan oluştuğunu yasayla düzenlemeye TBMM hem yetkili hem de ödevlidir. Bu nedenle, TBMM 4445 sayılı Kanun'un 18. maddesini koymakla açık bir anayasal buyruğu yerine getirmiş olmaktadır. Mamafih, TBMM'nin bu konudaki düzenleme yetkisinin elbette bir sınırı vardır. Kanaatimizce, bu sınır, "odak" kavramını kelimenin semantik anlamına uygun olarak tanımlamak olarak özetlenebilir. Daha açık bir anlatımla, yasa koyucu "odak" kavramını sadece isim olarak muhafaza edip, içeriğini tümüyle boşaltmaya ve kavramla mantıken ilgisi bulunmayan unsurlara dayalı bir tanım yapmaya yetkili değildir. Oysa, anayasaya aykırı olduğu iddia edilen Siyasi Partiler Kanunu'nun 103. maddesinin yeni 2. fıkrası hükmüne baktığımızda, bunun belirtilen açıdan son derece makul bir düzenleme getirmiş olduğu ve "odak" kavramının tanımı ve unsurları bakımından işaret edilen sınırların kesinlikle aşılmadığı görülmektedir.

Öte yandan, bu düzenleme Anayasa Mahkememizin içtihadına da uygundur. Nitekim, yüksek Mahkeme, 16.1.1998 gün ve E.1997/1 ve K. 1998/1 sayılı kararında, '"odak olma' durumunun oluşması için gerekli olan yasak eylemlerdeki nitelik ve nicelik ile bunların tekrarındaki kararlılık gibi öğelerin varlığı "nı gerekli görmüştür (AMKD, Sayı 34, C. 2, s. 1019. vurgu bizim). Bu tanım, özünde, 4445 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle getirilen düzenlemeyle uyumludur. Bu hususta TBMM'nin Anayasa Mahkemesi'nin belirttiğinden farklı olarak yaptığı, özüne sadık kalarak bu tanımı ayrıntılandırmaktan ibarettir. Konuya bu açıdan bakıldığında, TBMM yaptığı yeni düzenlemeyle, sayın Başsavcı'nın iddia ettiğinin tersine, Anayasa Mahkememizin kararını etkisizleştirmeye çalışmamış, aksine onun gereğini yerine getirmiş olduğu kolaylıkla görülebilir.

İkinci olarak, Siyasi Partiler Kanunu'nda yapılan bu değişikliğin, Anayasa Mahkememizin Anayasa'nın 69. maddesinin altıncı fıkrasında belirtilen "tespit" yetkisine bir müdahale teşkil ettiği de söylenemez. Çünkü, Anayasa'nın 69. maddesinin altıncı fıkrasındaki "tespit etme" ibaresi kural koyma anlamında değildir; bununla kastedilen, yürürlükteki normlar çerçevesinde kanıtları değerlendirme ve iddia edilen durumun maddi olarak gerçekleşmiş olup olmadığını belirlemedir. Anayasa Mahkemesi'nin bu konudaki takdir yetkisinin, yasal bir normun bulunmaması veya iptal edilmesi halinde (Refah Partisi davasında olduğu gibi) doğrudan doğruya Anayasayı uygulaması ile, yasal düzenlemenin varlığı halinde farklı olacağı tabiidir. Bu konuda yasal düzenleme yapılmış olması Anayasa Mahkememizin takdir yetkisine müdahale ile ilgili olmayıp, kuvvetler ayrılığının doğal bir sonucudur. Esasen, TBMM bu konuyu ilk defa düzenliyor da değildir; bu konuda yeni bir düzenleme yapılmasının nedeni, daha önceki hükmün Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olmasıdır. Bu iptal kararı TBMM'ne konuyu yeniden düzenleme sorumluluğunu yüklemiştir.

Hukuki durum bu merkezde iken, sayın Başsavcı'nın Anayasaya aykırılık itirazında bulunmasının, hukuki görüş ve içtihat farklılığından başka bir nedeni olmalıdır. Kanatimizce, bu neden, sayın Başsavcı'nın kişiliğiyle ilgilidir. Bu konuda sayın Başsavcıyı -ve onun kimi referanslarını- rahatsız eden nokta, satır aralardan kolaylıkla anlaşılacağı gibi, "odak" kavramına açık bir tanım getirilmiş olması dolayısıyla, bu nedene dayalı parti kapatmanın zorlaşmış olduğuna ilişkin düşüncesidir. Sayın Başsavcı'nın gönlünün, kendi görüşünce "uygunsuz", "zararlı", "tehlikeli" olan partilerin kolayca kapatılmasından yana olduğu gerek dava açan iddianamesinden gerekse "Esas Hakkında Görüş'ünden zaten anlaşılmaktadır. Ne var ki, bu anlayışın siyasi partileri demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurları olarak gören düşünceyle uyuşmadığı aşikardır.

Sayın Başsavcının bu konudaki yaklaşımı Anayasa'nın ruhuyla da bağdaşmazlık içindedir. Çünkü, bir siyasi partinin parti yasaklarına aykırı fiillerden dolayı kapatılmasını zorlaştıran, Siyasi Partiler Kanunu'ndan önce, Anayasa'nın kendisidir. Anayasa'nın kapatılmayı "odak olma" şartına bağlamış olması bunun en belirgin kanıtıdır. Çünkü, "odaklaşma" zaten gerçekleşmesi zor olan bir durumdur. Bu terimin anayasa koyucununun bilinçli bir seçimi olduğu anlaşılmaktadır. Aksi halde Anayasa "ilgili olma", "bulaşma", "karışma", "sempati besleme", "yakınlık duyma", "destek verme" gibi ibareler kullanırdı. Bu demektir ki, Anayasanın kendisi bir siyasi partinin kapatılması için onun yasak fiillerle herhangi bir bağlantısını veya böyle bir izlenimi yeterli görmemekte, onun bu fiillerin "odağı haline gelmesi"ni şart koşmaktadır. "Odak" kelimesinin "haline gelme" ibaresiyle bir arada bulunması da anlamlıdır. Bu anlatım biçimi, yasak fiillerle arızi bir ilişki veya bağlantı durumundan farklı olarak, kararlılık gösteren bir sürecin göz önünde bulundurulduğunu göstermektedir. Yani, olaylar o şekilde akıp gidecektir ki, bu akış bir bütün olarak nazara alındığında bir yoğunlaşmayı, merkez oluşturmayı, odaklaşmayı teşhis edebilelim. Kanun'un yeni 103/2 hükmü, bu bakımdan da isabetli bir düzenleme getirmiştir.

Öte yandan, 2820 Sayılı siyasi Partiler Kanunu'nda yapılan değişiklikler TBMM'de oluşan güçlü bir uzlaşma ile gerçekleştirilmiştir. Mecliste temsil edilen tüm siyasi partiler bu değişiklikleri benimsemiştir. Aslında 103. maddede yapılan değişiklik iki yıllık bir geçmişe sahiptir. TBMM 1995 Anayasa Değişikliği'nden sonra Siyasi Partiler Kanunu'nunun yeni anayasal çerçeveye uyum sağlaması amacıyla, 1997 yılında bu kanun üzerinde çalışmıştı. 31.7.1997 tarihli Partiler Arası Uyum Komisyonu'nda, DSP Zonguldak milletvekili sayın Prof. Dr. Mümtaz Soysal, 1995 Anayasa Değişikliği'nden sonra odak kavramının yasada tanımlanması gerektiği üzerinde durarak şu konuşmayı yapmıştı:

"... (B)en şöyle bir şey öneriyorum. 69 uncu maddenin bu odaktan söz eden altıncı fıkrayı başlangıç olarak alıp, yani onu tekrar ederek "bir siyasi partinin 68 inci maddenin dördüncü fıkrası hükümlerine aykırı eylemlerinden ötürü kapatılmasına; ancak, bu nitelikteki fiillerin o partinin üyelerince" ondan sonra tanıma geçelim, "yoğun bir şekilde işlenmiş olduğunun ve bu fiillerin yoğun olarak işlenmesinin o partinin merkez karar ve yönetim kurulu veya Türkiye Büyük Millet Meclisindeki grup genel kurulu yahut bu grubun yönetim kurulunca zımnen veya sarahaten benimsendiğinin sübuta ermesiyle bu partinin söz konusu nitelikteki fiillerin işlendiği bir odak haline geldiğinin Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi halinde karar verilir."

Uyum Komisyonu'nda ittifak sağlanamaması üzerine, TBMM, 20. Dönemde 2/932 sıra sayısıyla işlem gören "Siyasi Partiler Kanununda Değişiklik Yapılmasına ilişkin Kanun Teklifi'nin 18. maddesine, sayın Soysal'ın bu önerisi eklenmemiştir. Daha sonra bu teklif sonuçlandırılamamış ve hükümsüz kalmıştır.

Aynı teklif, 30.7.1999 tarihinde Doğru Yol Partisi Amasya Milletvekili Ahmet İyimaya tarafından İçtüzük'ün 77/1. hükmü çerçevesinde yemden TBMM'ye sunulmuştur, (böylece teklif bir kez daha Meclis gündemine girmiştir. Bu kez 18. madde üzerinde, iki yıl önce sayın Soysal'ın geliştirdiği öneri doğrultusunda Mecliste bulunan tüm partiler uzlaşmışlardır (EK-2). Üzerinde uzlaşılan bu metin sayın Soysal'ın hazırladığı öneriyle esas itibariyle aynıdır. Anayasa Komisyonu Başkanlığına sunulan bu uzlaşı metni aynen şöyledir:

"Bir siyasi parti, birinci fıkrada yazılı fiiller o partinin üyelerince yoğun bir şekilde işlendiği ve bu durum o partinin büyük kongre, merkez karar ve yönetim kurulu veya Türkiye Büyük Millet Meclisi'ndeki grup genel kurulu veya grup yönetim kurulunca zımnen veya açıkça benimsendiği yahut bu fiiller doğrudan doğruya anılan parti organlarınca kararlılık içinde işlendiği takdirde söz konusu fiillerin odağı haline gelmiş sayılır."

Bu metin, Anayasa Komisyonunda aynen benimsenmiş ve Meclis Genel Kurulu'na sunulmuştur. Anayasa Komisyonu E. 2/258, K. 9 nolu raporunda, önerge ile, belirsiz bir hukuk kavramı olan odağın semantik yapısına uygun olarak "kararlılık" ve "yoğunluk" kriterlerinin getirildiğini vurgulamıştır. Teklif, Meclis Genel Kurulu tarafından aynen kabul edilerek yasalaşmıştır.

Görüldüğü gibi, Siyasi Partiler Kanunu'nun 103. maddesinde değişiklik yapan 4445 Sayılı Yasa'nın 18. maddesi hükmü, Anayasa Mahkemesinin 9.1.1998 gün ve E. 1998/2, K. 1998/1 sayılı kararından çok daha önce sayın Mümtaz Soysal tarafından öneri haline getirilmiş, 20. Dönem boyunca yasalaşamayan bu teklif, 1999 yılında sayın Ahmet İyimaya tarafından yeniden canlandırılmış ve bu kez yasa olarak kabul edilmiştir.

C- İDDİALARIN KARŞILANMASI

1. Terörizmin Önlenmesi ve İnsan Hakları

Sayın Cumhuriyet Başsavcısının "Esas Hakkında Görüş"ü, yukarıda işaret ettiğimiz gibi, büyük kısmı itibariyle bu davanın "esası"yla ilgili değildir. Bu ilgisiz kısımlardan birini de terörün önlenmesiyle ilgili olarak çeşitli demokratik ülkelerdeki durumu açıklayan bölümler oluşturmaktadır. Bu kesimde sayın Başsavcının ileri sürdüğü temel argümanlardan biri, günümüzde insan hakları ihlallerinin "devletler ve devlet görevlileri tarafından değil, terörist örgütler tarafından yapılmakta" olduğu, bundan dolayı da terörizmi önlemek için insan haklarının daha fazla kısıtlanmasının kaçınılmaz olduğu görüşüdür. Sayın Başsavcı aynı akıl yürütme biçimini "mafya" ile mücadele bakımından da ileri sürmüştür. "Esas Hakkında Görüş"ün 14-32. sayfaları tamamen bu temel iddiayı kanıtlamak üzere serdedilmiş akıl yürütmeler ve çeşitli ülkelerden devşirilmiş örneklerle doludur. Bu kesimde dile getirilen düşünceler ve işaret edilen yabancı ülkelere ilişkin yasal düzenlemeler hakkında fikir yürütmek mümkün olmakla beraber, bu dava bakımından Fazilet Partisi olarak bizim bunlara cevap vermemizi gerektiren bir durum yoktur.

Çünkü, açıkça bellidir ki, bu davanın terörizmle veya mafyayla mücadele meselesiyle uzaktan yakından bir ilgisi yoktur. Yüksek Mahkemenin önündeki dava, Türkiye'de "demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurlarından biri olan Fazilet Partisi'nin, kapatılmasını gerektirecek şekilde, ilgili Anayasal ve yasal normları ihlal edip etmediği hakkındadır. Keza, terörizmle ve mafyayla mücadeleye ilişkin kısıtlayıcı tedbirlerin analoji yoluyla partimize -ve tabii hiç bir meşru partiye- uygulanması da düşünülemez. Esasen, meşru olarak kurulmuş ve barışçı bir biçimde faaliyet gösteren bir siyasi partinin hukuki akıbeti konusunun "terörizmle mücadele" meselesiyle birlikte düşünülmesi bir demokraside akıl alacak iş değildir. Sayın Başsavcı'nın bu yaklaşımı, Ön Savunmamızda da işaret ettiğimiz üzere, kendisinin "demokratik siyaset"ten pek hazzetmediğinin tipik bir göstergesidir. Ama her halükarda, Fazilet Partisi'nin kapatılması veya kapatılmaması meselesinin bu tartışmanın tamamen dışında olduğu şüphesizdir.

2. Militan Demokrasi ve Siyasi Partiler

Sayın Başsavcı'nın bu davanın konusuyla doğrudan doğruya ilgili olmayan başka bir argümanı, demokrasilerin "militan" karakterde olmalarının zorunluluğu düşüncesidir. Bu görüşün doğal bir sonucu, siyasi parti kapatma müessesesinin varlığının meşru görülmesidir. Bu çerçevede, "Esas Hakkında Görüş"te, çeşitli Batılı ülkelerden örnekler getirilerek, "düzen dışı", "marjinal", "rejimi yıkma amacı güden", "Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmeye yönelen" siyasi partilerin kapatılmasının zorunlu olduğu uzun uzadıya açıklanmıştır.

Bu iddialarla ilgili olarak başlıca iki noktaya dikkat çekmek isteriz. Birinci olarak, partimize karşı açılmış olan bu davanın konusu, yukarıda işaret ettiğimiz üzere, partimizin kapatılmasını gerektirecek bir durumun var olup olmadığının ilgili Anayasal ve yasal kurallar muvacehesinde değerlendirilmesidir. Başka bir ifadeyle, bu davanın konusu demokratik sistemlerde parti kapatma müessesesinin uygun ve gerekli olup olmadığı sorunu değildir. Esasen, Türk pozitif hukuku, şu veya bu nedenle, parti kapatma müessesesine zaten yer vermiştir. Bundan dolayı, bizim veya sayın Başsavcı'nın bu konudaki görüşünün şu veya bu yönde olmasının bu dava bakımından önemi yoktur. Anayasa Mahkememiz dava konusu uyuşmazlığı, bu hukuki durumu veri alarak ve fakat ilgili pozitif normları hukukun genel ilkelerini ve demokrasinin evrensel gereklerini gözeten bir anlayışla yorumlayarak çözecektir. Bundan dolayı, parti kapatma müessesesine zaten yer veren Türk anayasal sistemi bakımından demokrasimizin "militan" olup olmaması meselesinin tartışılmasının bu davaya doğrudan bir katkısı olmayacaktır.

Söz konusu tartışma bu davayı ancak dolaylı olarak ilgilendirebilir. Bu ilgi şu şekilde kurulabilir: Bir yandan "demokratik toplum düzeni"ne atıfta bulunan ve siyasi partileri demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurları (aktörleri) olarak niteleyen, ama öte yandan da "siyasi parti kapatma" kurumuna yer veren bir anayasal sistemde, kapatmaya yetkili mahkemenin, ilgili uluslararası, anayasal ve yasal normları nasıl yorumlayacağı hususu önem arzetmektedir. Biz, Ön Savunmamızın Giriş kısmında açıkladığımız gerekçelerle:, yetkili yargı organının (Türkiye'de Anayasa Mahkemesi'nin) siyasi partilerin kapatılmasıyla ilgili normları mümkün olduğunca dar yorumlanmasının ve "mübrem", zorlayıcı ciddi nedenler olmadıkça Parti kapatmaya karar vermekten kaçınmasının doğru olacağı kanaatindeyiz.

Fakat, yeri gelmişken işaret etmeliyiz ki, uygar ve çağdaş ülkelerin "anayasal demokrasi" (bu konuda bkz. Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi (Ankara: Siyasal Kitabevi, 3. b.) yolunda kararlı bir şekilde ilerlediği bir sırada "militan demokrasi" gibi Soğuk Savaş sonrası dünyada artık anlam ve değerini büyük ölçüde yitirmiş olan bir anlayışı, demokrasi kavrayışının odak noktasına yerleştirmekteki anakronizma gözlerden kaçacak gibi değildir. Sayın Başsavcı'nın bütün "Görüş" boyunca "anayasal demokrasi" ile ilgili literatüre hiç atıfta bulunmamış olması ve gündeme getirdiği istisnasız bütün konularda kısıtlayıcı ve zecri tedbirleri savunması da ayrıca dikkat çekilmesi gereken bir noktadır. Bu konu son zamanlarda kamuoyunda ve medyada da dile getirilmektedir.

İkinci olarak, sayın Başsavcı'nın "militan demokrasiyi savunduğu bölümde (ss. 32-44), görüşünü haklılaştırmak Jizere işaret .ettiği kimi durumlar veya kullandığı kimi kavramlar, Fazilet Partisi hakkında menfi ve karanlık bir imaj oluşturmaya yöneliktir. Bu akıl yürütme çerçevesinde 'düzen dışı", "marjinal", "rejimi yıkma amacı güden", ve "Cumhuriyetin varlığının tehlikeye düşürmeye yönelen" gibi ibareler kullanılmak suretiyle, Fazilet Partisi'nin de bu mahiyette bir parti olduğu için kapatılmasının istendiği ima edilmektedir. Sayın Başsavcı bu kesimde Fazilet Partisi'nin adını açıkça zikretmemekle beraber, bu görüşleri partimizin kapatılması gerektiğini ispatlama sadedinde dile getirdiği açıktır. Sayın Başsavcı'nın bu suretle muhataplarının adeta bilinç altını etkileme düşüncesinden hareket ettiği ve böylece Fazilet Partisi hakkında olumsuz bir izlenim oluşturmayı hedeflediği anlaşılmaktadır. Ne yar ki, bu tutumun insafla bağdaştığı çok şüphelidir.

Bir kere, Ön Savunma'mızda Fazilet Partisi'nin programı hakkında verilen bilgiler ve Parti'nin siyasi meselelerde aldığı somut tutumlar göz önüne alındığında, onu "düzen dışı" veya "marjinal" bir parti olarak tanımlamak kesinlikle yanlıştır. Eğer "düzen"den kastedilen "anayasal düzen" ise -ki öyle olduğunu varsaymak durumundayız- bunun genel çerçevesini "insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti" ilkelerinin oluşturduğunda kuşku yoktur. Oysa, Fazilet Partisi programı ve politik tutumu itibariyle bu çerçevenin tam da içindedir. Parti olarak Anayasamızın temel ilkelerine aykırı bir tutumumuz olmadığı gibi, tam tersine bugüne kadar bu ilkelerin ısrarlı savunucusu olageldik. Bu nedenle, Fazilet Partisi, "düzen dışı" veya "marjinal" bir parti olmak şöyle dursun, anayasal düzenin dayandığı esasları benimsemiş olan ve siyasi eksenin merkezinde yer alan meşru bir siyasal partidir. Kaldı ki, partimizin Tüzük ve Programı, görevi gereği sayın Başsavcı'nın incelemesinden geçmiş olduğuna göre, partimiz Anayasal düzenin esaslarına aykırı amaçlar güden bir parti olsaydı, kendisi bunu daha önceden de bilebilecek ve dolayısıyla gerekli yasal işlemleri başlatabilecek durumdaydı.

Fazilet Partisi'nin "rejimi yıkma amacı güden" veya "Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmeye yönelen" bir parti olduğunu ima etmek de insafa sığmaz. Bu, partimize yöneltilmiş apaçık bir bühtandır. Fazilet Partisi'nin değil böyle bir parti olması, bu nitelikteki teşekküllerle hiç bir şekilde duygusal bir yakınlığı bile yoktur. Fazilet Partisi çoğulcu-demokratik rejimin ve Anayasayla tanımlanmış Türkiye Cumhuriyetinin inançlı bir savunucusudur. Öte yandan, "marjinal" sıfatı toplumda genel olarak hakim olan değerlerden uzak olma ve toplumun desteğine mazhar olamamışlık durumunu da ima etmektedir ki Fazilet Partisi'nin bu anlamda da "marjinal" bir parti olmadığı açıktır. Aksine, Fazilet Partisi girdiği ilk genel seçimden üçüncü büyük parti olarak çıkmak suretiyle ciddi boyutlarda bir toplumsal desteğe sahip olduğunu göstermiştir.

3. Uluslararası Antlaşmaların İç Hukuktaki Etkisi ve İnsan Hakları

Sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı "Esas Hakkındaki Görüş"ünde, Anayasa Mahkemesi'nin normlar piramidinde Anayasadan yukarıdaki basamaklara, çıkamayacağını ve bu çerçevede Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni ölçü norm... olarak alamayacağını, aksi bir tutumun normatif anlayışla bağdaşmayacağını iddia etmektedir. Sayın Başsavcı, ayrıca, ülkemizin özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin kurduğu koruma mekanizmasına dahil olmak suretiyle üstlenmiş olduğu yükümlülüklerden ulusal makamlarımızın tek taraflı olarak sarfı nazar edebileceklerini kanıtlamak üzere, Anayasamıza göre uluslararası antlaşmaların alelade kanunlarla aynı hukuki değere sahip oldukları tezini gündeme getirmektedir.

Uluslararası antlaşmaların iç hukuka etkisi konusundaki hukuki yaklaşımların farklı olmasında bir sakınca bulunmamakla beraber, sayın Başsavcının bu meseleyi ortaya koyuş tarzında da garip olan bir nokta vardır. Kendisi bunu bir teknik hukuk sorunu olarak değil de, bir ulusal onur, hatta bağımsızlık meselesi olarak göstermeye çalışmakta ve bu hususta kendisiyle aynı hukuki görüşü paylaşmayanları "Anayasamızı ve yürürlükteki yasalarımızı uygulatmamak için" gayret sarfeden aymazlar olarak, hatta neredeyse "hainler" olarak takdim etmektedir. Nitekim, Fransız yüksek mahkemelerinin tutumu hakkında kullandığı "vatanseverlik örneği" ifadesi (s. 52) bu ruh halinin açık bir göstergesidir. Demek ki, sayın Başsavcıya göre, bir hukuk devletinde_mahkemelerin görevi teknik bir iş (hukuku uygulamak) olmayıp, "vatanseverlik" ölçümü yapmaktır. "Adalet dağıtma'', "haklıya, hakkını verme", "haklı ile haksızı ayırma" işinin bir hukuk adamı tarafından "vatanseverlik-vatansevmezlik" ikiliği çerçevesinde mütalaa edilmesi son derece yadırgatıcıdır. Kaldı ki, bu gibi meselelerde sözde "vatanseverlik" kaygısıyla hareket edenlerin tuttukları yolun fiili sonucunun vatanlarına zarar vermek olması ihtimal dışı da değildir.

Önemli bir nokta da, teknik hukuk sorunlarına "vatanseverlik-vatansevmezlik" ikiliği açısından bakan bir kişinin "tarafsız" adalete hizmet eden bir hukuk adamı nasıl olabileceği sorusudur.

Meselenin teknik yönüne gelince: Kanımızca sayın Başsavcı'nın uluslararası antlaşmaların iç hukuktaki etkisine ilişkin olarak ileri sürdüğü iddialar hem normatif hukuk teorisine, hem Türk mahkemelerinin içtihatlarına, hem de Avrupa Konseyi'ne üye olan devletlerin anlayış ve uygulamalarına ters düşmektedir. Bir kere, normatif hukuk teorisi, ulusal hukukun üstünde yer alan hukuk kural ve ilkelerinin yargıç tarafından dikkate alınıp uygulanmasına kapalı değildir. Bu çerçevede, devletleri bağlayan ve sorumluluk doğuran yazılı uluslararası sözleşmelerin ötesinde, yazılı olmayan ama uygar toplumlarda kabul edilen hukukun genel ilkeleri de yargıca yol gösterici niteliktedir. Anayasa Mahkememize göre de, "Kanunlarımızın, Anayasa'nın açık hükümlerinden önce hukukun, bilinen ve bütün uygar memleketlerde kabul edilen, prensiplerine uygun olması şarttır." (E. 1963/166, K. 1964/76, KT. 22.12.1964, AMKD S. 2, s. 291).

Anayasa Mahkememiz başka bir kararında,

"Hukuk devletinin temel unsuru, bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir düzen kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk Devletinde kanun koyucu organ da dahil olmak üzere, Devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti haiz olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde kanun koyucunun bozamayacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır ve kanun koyucu bunlardan uzaklaştığı takdirde meşru olmayan bir tasarrufta bulunmuş olur. (Anayasa Mahkemesi'nin E. 1963/124. K. 1963/243 sayılı kararı, AMKD, S. l, s. 422).

Görüşüne yer vererek, devletin bütün organlarının Anayasa'nın yanında tüm uygar ülkelerce kabul edilmiş ve yasakoyucunun dahi bozamayacağı hukukun üstün kurallarına uygun faaliyette bulunması gereğini vurgulamıştır. Mahkeme ayrıca hukukun genel ilkelerine uygun davranmanın hukuk devletinin bir özelliği olduğuna da işaret etmiştir.

Bir başka Anayasa Mahkemesi kararında ise bu görüş şöyle ifade edilmiştir:

"Anayasa ilkeleri etki ve değer bakımından eşit olup, hangi nedenle olursa olsun birinin ötekisine üstün tutulması mümkün olmadığından, bunların birarada birbirine getirdiği sınırlamalar içerisinde ve hukukun genel kuralları da gözonünde bulundurulmak suretiyle uygulanmaları zorunludur."

Anayasa Mahkememiz hukukun genel ilkelerine uyulmamasını hukuk devleti niteliğine ters düşen bir uygulama olarak görmektedir. Mahkeme bir kararında bunu açıkça ifade etmiştir:

(...) yasaların, Anayasa'ya kaynaklık eden, hukukun bilinen ve bütün uygar ülkelerde uygulanan ilkelerine de uygun olması gerektiği, yasa koyucunun, yasama çalışmalarında, kendisini her an Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması zorunlu bulunduğu halde bu ilkelere uyulmaması da, hukuk devleti niteliğine ters düşmektedir. ( E. 1979/38, K. 1980/11, KT. 29.1.1980, AMKD, S. 18, s. 98).

Özet olarak, Türk Anayasa Mahkemesi hukukun genel ilkelerinin, Anayasal normların yorumlanmasında esas alınması gereken, hukuk devleti anlayışının vazgeçilmez bir parçasını oluşturan temel ilkeler olduğu görüşündedir. Bu ilkelere uyulmaması hukuk devleti niteliğiyle bağdaşmaz.

Hukukun genel ilkelerinin yanında uluslararası antlaşmalar da hukukun bağlayıcı kaynakları arasındadır. Nitekim Anayasa Mahkememiz de İnsan Haklan Evrensel Beyannamesi ve İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesi gibi bildiri ve sözleşmelerin normatif içeriğinin buyurucu ve imzalayan devletleri bağlayıcı olduğunu belirtmiştir. (E. 1979/38, K. 1980/11, KT. 29.1.1980, AMKD, S. 18, s. 98).

Bu çerçevede, uluslararası antlaşmaların Anayasamız açısından hukuki değeri ve etkisi sorununa bakarsak: Her şeyden önce, Anayasamıza göre (m. 90/son) usulüne uygun olarak yürürlüğe konmuş uluslararası antlaşmalar "kanun hükmünde" olup bunlara karşı anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamaz. Bu antlaşmaların "kanun hükmünde" olmaları, anayasaya aykırılıklarının iddia edilemeyeceğinden ayrı olarak düşünüldüğünde, iki anlama gelebilir. Birincisi, bu antlaşmaların Türk yasalarıyla aynı hukuki etkiye sahip olmaları, yani Türk yasaları imiş gibi mahkemelerimiz tarafından doğrudan doğruya uygulanabilmeleridir. Başka bir anlatımla, uluslararası antlaşmalar Türk hukuk düzeninde doğrudan etkili işlemlerdir. Bunların mahkemeler tarafından uygulanabilmeleri için ayrıca iç hukuk düzenlemeleri yapmaya, uygulama yasaları çıkarmaya ihtiyaç yoktur, ikinci olarak, "kanun hükmünde" ibaresi, antlaşmaların hiyerarşik olarak kanunlarla eşit konumda bulunmaları, bağlayıcılık derecesi bakımından onlarla eşit olmaları anlamına gelebilir.

Bununla beraber, uluslararası antlaşmalara karşı Anayasa'ya aykırı olduklarının iddia edilemeyeceğinin de öngörülmüş olması karşısında, kanunla uluslararası antlaşmanın eşit hukuki değere sahip olduğuna ilişkin bu ilk yargının gözden geçirilmesi gerekmektedir. Daha açık bir ifadeyle, uluslararası antlaşmaların iç hukuktaki etkisi bakımından, bunların "kanun hükmünde" olmaları ile "Anayasaya aykırı" olduklarının iddia edilememesini birlikte değerlendirerek bir sonuca varmak gerekir. Kanaatimizce, böyle bir değerlendirmenin sonucunda ulaşılması gereken genel yargı, kanunlarla çatışmaları durumunda uluslararası antlaşmaların öncelikli olarak uygulanacak olmalarıdır. Yani, uluslararası antlaşmalarla kanunlar arasında çatışma olması durumunda, Anayasa sorunun "özel kanun-genel kanun", "önceki kanun-sonraki kanun" ilişkisi çerçevesinde çözülemeyeceğini buyurmaktadır. Aksine bir yorum yapılması halinde, Anayasa'nın uluslararası antlaşmaların "Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceği" yolunda bir kayıt getirmiş olmasının hiç bir hukuki değeri kalmaz.

Ama öte yandan, Anayasamızda uluslararası antlaşmalara göndermede bulunan başka kurallar da vardır. Bu kurallara geçmeden önce kısaca Anayasa'nın temel hak ve hürriyetleri düzenleyen kısmının genel gerekçesine bakmamız faydalı olacaktır. 1982 Anayasası'nın Temel Hak ve Özgürlükler başlıklı ikinci kısmının genel gerekçesinde İnsan Hakları Evrensel Bildirisi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne yer verilmiştir. Bu genel gerekçenin ilk paragrafı aynen şöyledir:

"1. 'İnsan hakları ve temel hürriyetler'in düzenlendiği bu bölüm hükümlerinde, insan hakları doktrininin günümüzdeki gelişmesi ve durumu, geçirmiş bulunduğumuz kötü deneyimlerden çıkarılan sonuçlar; insan hakları konusunda Türkiye'nin imzalayıp onaylamış bulunduğu ve bu sıfatla milli hukukumuza dahil sayılan uluslararası andlaşma ve sözleşmeler, özellikle 1948 Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve 1950 İnsan Haklarının ve Temel Hürriyetlerin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi gözönünde tutulmuştur."

Anayasa koyucu Anayasa'nın temel hak ve hürriyetler kısmının genel gerekçesinde bu kısmın, söz konusu iki uluslararası sözleşme gözönünde bulundurularak düzenlendiğim belirtmek suretiyle, ilgili sözleşmelere anayasal değer yüklemiştir. Bir başka deyişle, ilgili sözleşmeler, bizzat anayasa tarafından referans norm olarak kullanılmışlardır. Bu durumda, 1982 Anayasası'nın referansı haline getirilen hukuk metinlerinin, diğer yasalarla birlikte ele alınarak aynı anayasanın altında bir normatif hiyerarşide ele alınması hukuk mantığına aykırıdır. Çünkü, bir hukuk kuralı aynı anda hem referans ya da ölçü norm niteliğine hem de alt norm niteliğine sahip olamaz.

Bu gerekçe dışında Anayasamızın uluslararası hukuka yollama yapan başka hükümleri de vardır. Nitekim, 1982 Anayasası'nın 15., 16., 42. ve 92. maddeleri de uluslararası hukuka atıfta bulunmaktadır. Bu maddeler çerçevesinde uluslararası antlaşmaların anayasal değerde oldukları doktrinde kabul edilmektedir. (Tekin Akıllıoğlu, "Uluslararası İnsan Hakları Kurallarının İç Hukuktaki Yeri ve Değeri", İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Cilt l, Sayı 2-3, s. 41)

Anayasamızın 15. maddesine göre,

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim, veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir."

1982 Anayasası savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde dahi milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlalini engellemektedir. Bu olağanüstü durumlar dışında kalan normal dönemlerde ve hakların kullanımının) durdurulmasından daha hafif bir etkiye sahip hakların sınırlandırılması söz konusu olduğunda, milletlerarası yükümlülüklerin ihlal edilmesinin evleviyetle mümkün olmadığı açıktır. Uluslararası yükümlükler içine nelerin girdiği Anayasa Mahkemesi tarafından belirlenmiştir. Mahkeme'ye göre, "milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler içine öncelikle milletlerarası hukukun genel ilkeleri, sonra da Devletin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülükler girer." (E. 1991/1, AMKD, S. 27, C. l, s. 65, 96-98) Kısaca, Türk hukuk sisteminde temel hak ve özgürlükler bakımından milletlerarası yükümlülüklerin ihlal edilemeyeceği bizzat Anayasa tarafından öngörülmüştür. Dolayısıyla 1982 Anayasası'nın 90. maddesini 15. madde ile birlikte ele almak gerekir. Anayasanın 15. maddesi 90. madde karşısında özel bir hüküm içermektedir.

Anayasa hukukçusu Fazıl Sağlam'ın Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması ve Özü (Ankara: AÜSBF yayını, 1981) adlı eserinde normlar arasında özel-genel ilişkisinin ne zaman doğacağı Larenz'in genel hukuk öğretisi temelinde ele alınmıştır: "iki hukuk normu arasında özel-genel ilişkisinin doğabilmesi için, özel normun uygulama alanının genel norm tarafından kapsanması, başka bir deyişle özel normun düzenlediği bütün hallerin, aynı zamanda genel normun düzenlediği haller arasında yer alması gerekir. Özel normun vakıalar bütünü genel normun tüm özelliklerini kendinde topladıktan başka, en az bir ek özelliğe daha sahip ise, bu iki norm arasında özel-genel ilişkisi kurulmuştur."

Bu iki koşul bakımından Anayasa'nın 15. ve 90. maddeleri özel-genel ilişkisi içindedir. Nitekim, 15. maddenin., birinci fıkrasındaki "milletlerarası yükümlülüklerin ihlalini" yasaklayan kural milletlerarası antlaşmalar ile ilgili genel kuralı koyan 90. maddenin sınırları içinde kalan bir alanla ilgili düzenlemede bulunmaktadır. Bu nedenle 15. madenin düzenlediği bütün haller 90. maddenin kapsamındadır. Öte yandan, 15. madde bir ek özelliğe daha sahiptir: temel hak ve hürriyetlerle ilgili uluslararası antlaşmalardan doğan yükümlülüklerin ihlalini önleyen ve bunu bir iç hukuk normu olarak düzenleyen Anayasa kuralı.

Bu ek özelliğin iki anlamı vardır. Bir kere, 15. madde kapsamına giren uluslararası antlaşma hükümleri, normlar hiyerarşisi bakımından kanunların üzerindedirler, ikinci olarak, bu kapsamda düşünebilecek uluslararası antlaşma normlarının ihlali salt bir uluslararası hukuk sorunu olarak ele alınamaz. Yani, milletlerarası yükümlüklerin ihlal edilmesini önlemek için gerek yasa koyucu organ gerekse yargı organları söz konusu antlaşmaları doğrudan gözönünde bulundurmak. Yasaları ilgili antlaşma hükümlerine göre değerlendirmek ve yorumlamak zorundadırlar. Anayasa'nın 15. maddesiyle 90. maddesi arasındaki bu ilişki, Türk Anayasa sisteminde uluslararası normlarla iç hukuk düzenlemeleri arasında iki farklı çatışma kuralına yer verildiğine işaret eder. Bunlardan ilki, 90. maddede düzenlenen "yazılı çatışma kuralı"dır. Anayasa'nın 15. maddesi söz konusu olduğunda ise bir "yazısız çatışma kuralından bahsetmek mümkündür. Anayasa'nın 15. maddesinin lafzı, madde kapsamına, giren uluslararası antlaşmaların statüsüne ilişkin açık bir ifade içermemekle birlikte, maddenin içeriğinden bu kapsamda düşünülebilecek uluslararası düzenleme hükümlerinin kanunlardan üstün bir konuma sahip oldukları anlamı çıkmaktadır. Normatif teoride kanunlardan üstün hukuk metinleri anayasalar ve anayasa üstü metinlerdir. Anayasa'nın 15. maddesindeki düzenlemeden sadece insan haklarına ilişkin antlaşmaların kanun üstü konumda oldukları sonucu çıkılabileceğinden bu metinlerin anayasal üstü konumda olmaları bizim hukuk sistemimiz açısından olanaksızdır. Bu durumda tek alternatif söz konusu düzenlemelerin anayasal normlara eşit bir statüleri olduğudur.

Anayasa hukuku profesörü Bakır Çağlar'a göre de Anayasa'nın 15. madde kuralından "milletlerararası hukuka açıklık prensibi"ni çıkartmamız mümkündür. Bu görüş açısından, Anayasa'nın 15. maddesi yazısız bir çatışma normu içermektedir: Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması uluslararası antlaşmalara aykırı olamaz. (Bakır Çağlar, "Anayasa Yargısının Güncelliği: 'Yargıçlar Zamanı'", Anayasa Yargısı, S. 15, 1998, s. 51).

Özet olarak, Anayasanın 15. maddesi ile 90. maddesi arasında lex specialis derogat legi generali, yani özel normun yerini alması ve tek başına uygulanması genel ilkesi geçerlidir. Bu açıdan bakıldığında, Türk hukuk sisteminde antlaşmaların genel statüsü, bu kesimin başında belirttiğiniz anlamda olmak kaydıyla, kanunlar ile eşit olmakla birlikte, 15. maddenin kapsamına giren uluslararası antlaşmalar açıkça kanun üstü bir statüye sahiptir. Hukuk sistemimizde kanun üstü düzenleme ise anayasadır. Bu hiyerarşik yapı karşısında 15. maddede zikredilen milletlerarası yükümlülükleri getiren uluslararası antlaşmaların da anayasal norm niteliğinde olduğu sonucuna varmak zorunludur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin anayasal norm niteliğinde olmasının bir başka normatif nedeni ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile ulusal mahkemeler özellikle de Anayasa mahkemeleri arasındaki ilişkinin doğasından kaynaklanmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni yorumlayan, iç hukukta verilen nihai kararların Sözleşmeye uygun olup olmadıklarına hükmeden, kararlarının hukuka aykırılıklarını tespit eden ve gerekli gördüğünde tazminata hükmeden bir yargı organıdır. Bireyler bu organa iç hukuk sistemindeki başvuru yollarını tükettikten sonra başvurabilirler. Başvuru yollarının tüketilmesi demek, iç hukuk sisteminde bir kesin hüküm verilmesi anlamına gelir ki, bu çoğunlukla mahkeme kararı ile mümkün olur. Bu durumda, diğer mahkemeler gibi Anayasa Mahkemesi'nin vermiş olduğu kararlar nedeniyle de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne gidilmesi mümkündür.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin kanun hükmünde olmadığının bir diğer gerekçesi de bu noktada ortaya çıkmaktadır. Aksini kabul edecek olursak, Sözleşme, klasik işlevi bakımından Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında esas alınması gereken bir hukuki işlem olmayacaktır. Anayasa Mahkemesi'nin klasik işlevi yasaların Anayasaya aykırılığının denetimi olduğuna göre, Mahkeme bu denetimde sadece anayasal normlara başvurabilir. Hiçbir mahkeme kararı, veren mahkemenin uygulamak durumunda bulunmadığı normlar esas alınarak hukuka aykırı bulunamaz. Başka bir deyişle, niteliği ne olursa olsun, mahkemenin uluslararası bir sözleşme çerçevesinde isabetli karar verip vermediğim belirleyen hukuki inceleme, ancak söz konusu sözleşme o mahkemenin kendisi tarafından uygulanan bir hukuk metni ise mümkündür. Aksini düşünmek şu iki sonuçtan birini kabul etmek demektir. İnceleme yapan mahkeme meşru değildir ya da hukuki olmayan salt siyasî bir güçle karar vermekte, meşruiyetin kolonyal bağ gibi siyasî bir nedene dayandırmamaktadır. Gerçekten kolonyal sistemlerde sömürgeci devlet tüm sömürgelerine kendi hukukunu siyasi yoldan zorla kabul ettirir. Sömürgelerin yarı bağımsız bir yargı sistemleri olabilir, ama sömürgeci devlet sisteme her zaman müdahale edebilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile; Türk yargı, anlarımın ilişkisi bakımından yukarıda zikredilen her iki sonuç da kabul edilemez olduğundan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin kanunun ökesinde bir hiyerarşik güce sahip olduğunu ve Anayasa Mahkemesi'nin verdiği kararlarda Anayasa'nın yanında bu sözleşme hükümlerine de dayanması gerektiği sonucuna varmamız gerekir. Ancak bu şartla, Anayasa Mahkemesi'nin karalarının sözleşmeye aykırı olduğuna karar verilebilmesi meşru bir temel kazanabilir.

Ancak, nihai bir görüşe ulaşabilmek için tüm bu teorik mülahazaların ötesine geçmek ve Türk Anayasası'nın bağlayıcı yorumunu yapma yetkisine sahip tek organ olan Anayasa Mahkemesi'nin konuyu nasıl ele aldığına bakmak gerekir. Kesin olan bir şey vardır: Anayasa Mahkememiz kararlarında uluslararası sözleşmeleri "ölçü norm" olarak ele almaktadır. Nitekim Mahkeme, örneğin kadınlarla erkekler arasında eşitliği bozduğu gerekçesiyle kocanın zinasını düzenleyen Türk Ceza Kanunu'nun 441. maddesini iptal ederken Anayasa'nın 10. maddesini "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi" ile birlikte ele almıştır. Anayasa Mahkemesi bu kararında çağdaş hukuk anlayışındaki gelişmelerin hukuk düzenlerinin yeniden gözden geçirilmesini gerektirdiği düşüncesinden hareketle uluslararası antlaşma hükümlerinin 'ölçü norm' niteliğine sahip olduğuna işaret etmiştir. Mahkeme'ye göre, "Anayasa'ya uygunluk denetiminde dayanılmamakla birlikte değerlendirmede gözetilen uluslararası belgelerin, cinsiyete dayalı ayırım ya da eşitsizliği reddeden bu hükümleri ile Anayasa'nın 'Kanun önünde eşitlik' başlıklı 10. maddesi arasında özde bir farklılık bulunmamaktadır. (...) Uluslararası metinlerde temel bir ilke olarak yerini koruyan 'eşitliğin zaman içinde insana verilen değerin artmasına bağlı olarak hak ve özgürlükler listesinin genişlemesiyle soyuttan somuta indirgenerek birçok alanda düzenlemelerin kaynağını oluşturduğu görülmektedir. Çağdaş hukuk anlayışında görülen bu gelişmeler ulusların hukuk düzenlerinin yeniden gözden geçirilmesini, saptanan aykırılıkların giderilmesini gerektirmektedir." (E. 1996/15, K. 1996/34, KG. 23.9.1996, AMKD, S. 32, C. 2, s. 807).

Anayasa Mahkemesi, zina nedeniyle çocuğun babalığına hükmedilemeyeceğini öngören yasa kuralını iptal ettiği kararında ise anayasaya aykırılık değerlendirmesini doğrudan uluslararası sözleşmeyi esas alarak yapmıştır:

"İtiraz konusu kural, çocuğun kişiliğine bağlı temel haklarına engel oluşturarak Anayasa'ya ve bu konudaki uluslararası güvencelere aykırı düşmüştür." (E. 1990/15, K. 1991/5, KG. 28.2.1991, AMKD, S. 27, C.l, s.178).

Öte yandan, uluslararası antlaşmalar, onları imzalayan devleti bir tüzel kişilik olarak bağlar; devletin bütün anayasal organlarına bu antlaşmalarla üstlenilen taahhütlerine uygun davranma yükümlülüğü getirir. Bu nedenle, yasama organının bu taahhütlere aykırı yasal düzenleme yapmaması en azından politik bir gerekliliktir. Uluslararası antlaşmaların anayasaya aykırı olduğunun ileri sürülememesinin asıl anlamı burada kendisini gösterir. Daha açık bir ifadeyle, devletin bir tüzel kişilik olarak, uluslararası hukukun bir öznesi olarak yaptığı bir işlemi, onun bir organının (burada, Anayasa Mahkemesi'nin) geçersiz kılması tutarsızlık olurdu. Bu devletin uluslararası önünde verdiği sözlerin ve üstlendiği taahhütlerin güvenilmez olması anlamına gelir. Eğer devlet bu taahhütlerden kesin olarak caymak dolambaçlı yolara başvurması gerekmez; antlaşmadan çekildiğini açıkça beyan eder ve bu işleminin siyasi sonuçlarına katlanır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sui generis yapısı nedeniyle hem iç hukukta hem de uluslararası hukukta etki yaratır. Sözleşmeden doğan yükümlülüklerin ihlal edilmemesi anayasal bir emir olduğu gibi, aynı ihlal uluslararası hukuk bakımından da sonuçlar doğurur. Bu sonuçların en ciddisi ise ihlalde bulunan devletin Avrupa Konsey 'inden çıkarılmasıdır. Avrupa Konseyi'nin bu müeyyide konusunda müsamahakar olmadığını söylemek mümkündür. Örneğin taahhütlerini yerine getirmeyen Ukrayna böyle bir müeyyide ile yüz yüzedir. Kaldı ki, 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi'nin 27. maddesine göre, uluslararası sözleşmelerin tarafları, kendi iç hukuklarını ileri sürerek bir sözleşmeyi yerine getirmekten kaçınamazlar. Diğer bir deyişle, bir uluslararası sözleşmeyi iç hukuk nedeniyle uygulamak ilgili ülkeyi uluslar arası hukuk sorumluluğundan kurtarmaz

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin niteliği konusunda diğer yüksek mahkemelerimizin kararları da bu görüşü teyit etmektedir. Örneğin Danıştay 5. Dairesi 22.5.1991 tarih ve E. 86/1723 K. 91/933 sayılı kararında şöyle demektedir:

"Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni onaylamakla Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bu sözleşmede yazılı hak ve özgürlükleri kendi vatandaşlarına da tanımak ve iç hukukunda sözleşme hükümleri doğrultusunda gerekli düzenlemeleri yapmak konusunda sözleşmeye taraf diğer devletlere karşı uluslararası bir yükümlülük altına girdiğine kuşku yoktur. Nitekim Sözleşmenin 1. maddesinde 'Yüksek Akid taraflar kendi kaza haklarına tabi her ferde işbu sözleşmenin birinci bölümünde tarif edilen hak ve hürriyetleri tanırlar.' şeklinde kesin ve bağlayıcı bir kurala yer verilmekte; 57. maddesinde de 'Her Yüksek Akid Taraf kendi dahili mevzuatının, işbu sözleşmenin bütün hükümlerinin fiilen tatbikini ne surette temin ettiği hususunda Avrupa Konseyi Genel Sekreterinin talebi üzerine izahat verecektir.' denilmek suretiyle taraf devletlerin iç hukuklarında gerekli düzenlemeleri yapmak yükümlülüğü altında bulunduklarına işaret edilmektedir. 15 Ocak 1989 tarihli Viyana Belgesiyle de, Viyana toplantısına katılan Devletler, iç hukuklarının, eylemlerini ve politikalarını taraf oldukları uluslararası anlaşmalar ve Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı belgelerindeki kararlarla uyumlu hale sokma taahhüdünde bulunmuşlardır. Doktrinde de belirtildiği üzere bunun anlamı, bundan böyle, insan hakları ve temel hürriyetleri ile ilgili hiçbir şeyin sadece bir iç hukuk sorunu olarak görülemeyeceğidir". (Danıştay Dergisi, C. 22, Sayı 84-85, 1992, ss. 321-28)

4. İfade Özgürlüğü ve Terörist Örgütlenme

"Esas Hakkında Görüş"ün terörizmin önlenebilmesi için ifade özgürlüğünün niçin kısıtlanması "gerektiği"nin açıklanmasına ayrılan bölümü de (ss. 54-73) bu davanın konusuyla hiç bir biçimde ilgili değildir. Bundan dolayı, bu bölümde ileri sürülen görüş ve tezlere cevap vermemizi gerektirecek bir durum yoktur. Açıktır ki, demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurları olan siyasi partileri "terörist örgütler"le bir arada düşünmek hiç de makul ve kabul edilebilir bir düşünce değildir. Bu bakımdan, bu dava çerçevesinde bir siyasi partinin, kapatılmasını gerektirecek şekilde Anayasal ve yasal esaslara aykırı hareket edip etmediğinin hukuki olarak tespiti meselesi, terörizme karşı alınması gereken tedbirler çerçevesinde mütalaa edilemez. Dolayısıyla, bu bölümde geliştirilen muhakeme tarzının ve ileri sürülen "kanıtlar"ın Anayasa Mahkememiz tarafından bu davada nazarı itibara alınmasını beklemiyoruz.

Bununla beraber, "Esas Hakkında Görüş"ün bu bölümüne hakim olan bakış açısı, sayın Başsavcı'nın daha önce işaret ettiğimiz bilinen üslubunun başka bir göstergesi olmak bakımından kısaca üzerinde durulmaya değer. Belirtmek zorundayız ki, sayın Başsavcı'nın sözkonusu üslup ve muhakeme tarzı ne tartıştığı konunun ciddiyetiyle ne de bu davanın hukuki manasıyla bağdaşır görünmektedir. Sayın Başsavcı burada da meselenin hukuki-teknik yönünü tartışmaktan çok, bu davanın konusuyla tamamen ilgisiz biçimde, tutumlarını beğenmediği liberal-demokrat aydınları kınama ve onları neredeyse vatan haini ilan etme çabası içinde görünmektedir. Nedense, sayın Başsavcı mütemadiyen hep de özgürlükçü aydınları ve perspektifleri beğenmiyor, hatta lanetliyor!... Keşke bir hukuk devletinde terörizmi, insan haklarına saygıyı muhafaza ederek çözme meselesi "yanlış" görüş sahiplerini lanetlenebilecek kadar basit olsaydı!...

Bundan belki de daha önemli olan başka bir nokta, sayın Başsavcı'nın, insan haklarına saygının geliştirilmesi ve demokratikleşmenin artırılması yönündeki görüş ve talepleri ülkemizde anayasal demokrasinin tesisi ihtiyacını karşılamaya dönük ciddi bir arayışın ifadesi olmak yerine, aydınlar arasında bir "moda"nın yaygınlaşması (s. 55) olarak görmesidir. Doğrusu, bu hayret verici bir durumdur. Bir hukuk adamının insan hakları, hukuk devleti ve demokrasi gibi Anayasamızın da temel değerlerini oluşturan toplumsal idealleri ve evrensel ilkeleri toplum hayatındaki gelip-geçici "moda"lar çerçevesinde değerlendirmesinden daha yadırgatıcı bir şeyi tasavvur etmek bile neredeyse imkansızdır. Bir kısım hukuk adamlarına böyle bir yaklaşımın hakim olduğu bir yerde "hukuk" nasıl yurttaşların güvencesi olarak işleyebilirki'...

5. Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Delillerin Değeri

"Esas Hakkında Görüş"te, Fazilet Partisi'nin kapatılmış olan Refah Partisi'nin devamı olduğu iddiası çerçevesinde daha önce dile getirilmiş olan bir iddia tekrarlanarak, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan ve Necmettin ERBAKAN'la Yasin Hatipoğlu arasında geçtiği belirtilen bir telefon konuşmasına ait bant kaydının yargılamada delil olarak kullanılması gerektiği görüşü yeniden gündeme getirilmektedir. Ne var ki, insan hakları, hukukun genel ilkeleri ve ilgili pozitif hukuk normları açısından bu görüşün yanlış olduğunu ve kabulü halinde hukuk politikası bakımından da vahim sakıncalar yaratma ihtimali bulunduğunu Ön Savunmamızda açıklamıştık. Oradaki görüşlerimizi aynen tekrar ediyoruz.

Bununla beraber, Sayın Başsavcı'nın bu konudaki iddiasıyla ilgili olarak bir iki noktaya daha işaret etmekte yarar görüyoruz, ilki yine üslupla ilgilidir. Sayın Başsavcı kendisinin bu konudaki yaklaşımının doğruluğundan o kadar emindir ki, Anayasa Mahkememizin bile bu konuda başka türlü bir yorumu benimseyemeyeceğini ve kendisi gibi düşünmeye mahkum olduğunu çok garip bir tarzda dile getirmektedir. Ona göre, "Böyle bir delili hükme esas almayacak yeryüzünde hiçbir hukuk düzeni mevcut olmadığından ve hiçbir zaman da olamayacağından; (aksine karar vermesi halinde) Anayasa Mahkememiz daima 'sanığın hakları'nı 'kamu güvenliği'ne üstün tutan 'ilk' ve 'tek' mahkeme olarak anılacaktır." Her ne kadar izleyen cümlede "Takdir yüce heyetinizindir" denmekteyse de, bu ifadenin yüksek mahkemenin takdir yetkisini inkar eden bir düşünceyi yansıttığı, hatta yüce mahkemeye adeta gözdağı verdiği bile söylenebilir. Sayın Başsavcı Anayasa Mahkememize, "böyle bir yorumda bulunmaya cesaret edemezsiniz" der gibidir.

Sayın Başsavcı'nın ifade tarzına ilişkin bu notu düştükten sonra, bu cümlede üzerinde durulması gereken başka noktalara da işaret etmeliyiz. Bir kere, sayın Başsavcı'nın ileri sürdüğü türden bir hukuk düzeni yeryüzünde fiilen var olmasa bile, bunun ebediyyen böyle kalacağını iddia etmek hukuken savunulabilir bir görüş değildir. Bunu söylemek, kanaatimizce, daha ziyade psikolojik bir taktik olup Yüksek Mahkemeyi etki altına almak amacına yöneliktir. Öyle ya, ebediyyen insanoğlunun gündemine girmeyecek kadar "tuhaf, "akıl dışı" ve dolayısıyla "olağandışı" bir yaklaşımı benimsemeye kim cesaret edebilir'...

İkinci olarak, iktibas ettiğimiz cümlede yer alan, sanığın haklarıyla kamu güvenliğini her durumda birbirinin karşıtı olarak gören yaklaşım da son derece sakıncalı olup bir hukuk devletinde kabul edilebilir değildir. Çünkü, bu, hukuk devletinden ziyade polis devleti anlayışına yakın düşen bir görüştür. Oysa, polis devletinden tamamen farklı olarak, bir hukuk devletinde kamu makamlarının kişilere yönelik işlemlerinde hareket noktası "düzen" ve "güvenlik" olmayıp, insan haklarıdır. Bu, hukuk devletinde "kamu düzeni" ve "kamu güvenliği" gibi toplumsal değerlerin hiç nazara alınmayacağı anlamına gelmez. Bunun anlamı, daha ziyade, demokratik bir hukuk devletinde bu toplumsal değerlerin kişilerin insan ve yurttaş olarak haklarından bağımsız olarak tanımlanamayacağıdır. Esasen, kamu güvenliği ile kişi hakları arasında prensip olarak genel bir bağdaşmazlık söz konusu değildir; bir demokratik hukuk devletinde kamu güvenliğinin özünü insan haklarına saygı temeli üstüne kurulu toplumsal barışın korunması oluşturur. Bu çerçevede kamu düzeni de bu hakları birbirleriyle uyumlu bir biçimde bir arada tutabilme durumundan başka bir şey değildir. Böyle bir anlayış, kamu düzeni ve kamu güvenliği ile insan haklarının kategorik olarak birbirinin zıddı olduğunu değil, fakat bunlar arasında zaman zaman çatışma çıkmasının sadece muhtemel olduğunu söyler.

Bu çerçevede, insan haklarının bir parçasını oluşturduğunda şüphe bulunmayan "sanığın hakları"nı kamu güvenliği karşısında ikinci plana atmayı genel bir kural olarak önermek bir hukuk devletinde kesinlikle kabul edilebilir bir yaklaşım değildir. Çünkü, sanığın sözgelişi "savunma hakkı" veya "masumluk karinesi" hiç bir durumda kamu güvenliğine zarar vermeyeceği gibi; tam tersine, ancak bu gibi temel haklar güvence altında olduğu zaman "kamu" güven içinde olabilir ve toplumda "düzenli bir barış" tesis edilebilir. Ayrıca, kamu yararı masum bir kişinin hiç bir biçimde mahkum edilmemesini gerektirir. Bir hukuk devletinde bu evrensel ilkeye "kamu düzeni" gerekçesiyle bile olsa istisna getirilemez.

Kaldı ki, yasadışı yoldan elde edilen bir "delil"in somut içeriği -yani, maddi hakikati doğru olarak yansıtması durumu- da her zaman şüphelidir. Çünkü, hukuka aykırı yoldan elde edilen bir delilin "imal edilmiş" ve içeriği bakımından çarpıtılmış veya belli bir surette tertip edilmiş olması ihtimali vardır. Esasen, bu tür yollara başvurulmasının nedeni, çok kere, şu veya bu düşünceyle siyasi, medeni veya cezai müeyyideye uğratılmasına zaten karar verilmiş olan kişi veya kişilere hukuk devleti kuralları çerçevesinde kalınarak kusur veya suç yüklenememesidir. Bu nedenle hukuk dışı yoldan delil elde etme çabası hemen hemen her zaman ağır insan hakları ihlalleri biçiminde gerçekleşir.

Ayrıca, hukuka aykırı yoldan elde edilen delillerin yargısal karara esas alınabileceğinin kabulü, kamu makamlarının kendilerini hukukla bağlı saymama ve yurttaşların temel haklarına istedikleri zaman keyfi olarak müdahale edebilmeleri için genel bir ruhsat vermek anlamına gelir. Bunun ciddi bir sakıncası da, toplumun, kamu görevlilerinin tanınmış meşru sınırlar içinde faaliyet yaptığına olan güveninin sarsılmasına yol açacak olmasıdır. Hukuka aykırılığın özel kişilerce yapılmış olması da ortaya çıkacak sakınca bakımından bundan farklı değildir. Çünkü, böyle bir durumun yaygınlaşması, toplum hayatını, kişilerin karşılıklı olarak birbirlerinin haklarına saygı gösterdiği düzenli bir barış rejimi olmaktan çıkarır ve kaba güç ilişkilerini belirleyici hale getirir. Daha açık bir deyişle, özel kişi ve grupların yasadışı yollardan kişiler hakkında bilgi toplamaları, bu yoldan elde edilen bilgileri hukuki delil olarak kullanmak suretiyle meşrulaştırılması, mafya benzeri örgütlenmelere davetiye çıkarılması anlamına gelir. Bu aynı zamanda, devletin kolluk ve adalet sisteminin etkinlik ve güvenilirliği bakımından da onarılması son derece zor tahribatlara yol açabilir.

Esasen, Sayın Başsavcı'nın "Esas Hakkında Görüş"te dikkat çektiği iki nokta var ki, bunlar özel kişilerce bile olsa yasadışı yoldan elde edilen delilin yargılamada kullanılamayacağının dolaylı birer itirafıdır. "Esas Hakkında Görüş"ün 86. sayfasında şöyle denmektedir: "Devlet görevlileri dışındaki kişilerin delil elde etmeleri ve bu arada hukuka aykırı şekilde delil elde etmeleri ihtimali düşünülmediğinden yasaya bu hususta bir hüküm konulmamış olabileceği..." (vurgu bizim). Bu demektir ki, yasakoyucunun öngörmediği bir ihtimali -ki öngörülmemiş olan ihtimal de hukuk dışı bir durumla ilgilidir- sayın Başsavcı kendi iddiasının hukuki bir dayanağı olarak kullanmaktadır. Oysa, yasakoyucunun böyle bir ihtimali öngörmemiş olmasından yasadışı bir davranış için bir "ruhsat" çıkarılamaz. Bu olsa olsa, yasakoyucunun böyle bir durumun insan haklarına dayanan bir hukuk devletinde caiz görülemeyeceğini bir ön kabul olarak benimsemesine bağlanabilir. Bu noktada, "kişiler için yasaklanmamış olan her şey serbesttir" ilkesi de geçerli değildir. Çünkü, başka bir temel ilke ile -hakların doğal/objektif sınırının başkalarının temel haklarına zarar vermemek olduğu ilkesiyle- çatıştığı durumda, bu genel ruhsat ilkesi geçerli değildir.

İkinci nokta şudur: Sayın Başsavcı'nın kendisi yine aynı sayfada, özel kişilerce hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yasakoyucu tarafından bilinçli olarak delil yasağı dışında tutulmuş olduğunun "kabulü halinde bile eğer özel şahıslar tarafından delil elde etmek için uygulanan yöntemler, kişinin temel hak ve hürriyetlerini ihlal edici nitelikte ise, ... elde edilen deliller yine yargılamada kullanılamaz." olduğunu belirtmektedir. Bu davayla ilgili olarak da, sayın ERBAKAN ile sayın Hatipoğlu arasındaki konuşmanın özel kişilerce dinlenmesi açıkça temel haklara bir tecavüz teşkil etmektedir. Bundan dolayı da, hükme esas alınamaz.

Son olarak, sayın Başsavcı'nın Ön Savunma'mızda ileri sürdüğümüz çok önemli bir iddiayı cevapsız bırakmış olması nedeniyle, orada işaret ettiğimiz bir hususun üzerinde yeniden durmayı gerekli görüyoruz. Hatırlanacağı gibi, sayın Başsavcı söz konusu konuşmaya ilişkin bant kaydını kendisine özel şahısların getirdiğini iddia etmişti. Buna karşılık, durumun gerçekten de böyle mi olduğu, yoksa sayın Başsavcı'nın bir iddiasından mı ibaret kaldığı bir soru işareti olarak kalmıştı. Çünkü dava dosyasında söz konusu ses kayıtlarının kimden, nasıl, nerede ve ne zaman elde edildiğine ilişkin hiçbir belge mevcut değildi. Buradan hareketle sayın Başsavcı'nın iddiasını ispatlayacak inandırıcı kanıtlar göstermediği sürece bu iddianın doğruluğunun şüpheli olduğunu belirtmiştik.

Başka bir anlatımla, söz konusu bant kaydının Başsavcılık tarafından doğrudan doğruya yasadışı dinleme yoluyla elde edilmiş olmadığına ilişkin hiç bir objektif bilgi bulunmamaktadır. Yani, durum sadece Başsavcı açısından, kendisinin iddia ettiği gibidir; gerçekte öyle olduğunu kendisi dışında hiç kimse bilebilecek durumda değildir. Başsavcı dışındaki herkes ve her makam açısından (tabiatıyla buna Anayasa Mahkememiz de dahildir) bu olayla ilgili olan yalın gerçek şudur: Sayın Başsavcı yasadışı yoldan elde edildiğini itiraf ettiği bir delili yüksek mahkememize geçerli bir delilmiş gibi sunmuştur. Yasadışı yoldan elde edildiği hususunda tartışma bulunmayan bu "delil"in özel şahıslar tarafından elde edilmiş olduğunu hiç birimiz bilmiyoruz, bu sadece Başsavcı'nın bir iddiasıdır. Sonuç olarak, sayın başsavcı söz konusu bant kaydını kendisine özel kişilerin ulaştırdığını kanıtlamadığına göre, bu bandın doğrudan doğruya kendisi tarafından yasadışı yolla elde edilmiş olduğunu kabul etmekten başka çıkar yol yoktur. Söz konusu bant kaydı, bu nedenle de işbu kapatma davasında delil olarak kullanılamaz.

6. Laiklik ve Kılık Kıyafet Özgürlüğü

"Esas Hakkında Görüş"ün son bölümü (ss. 96-105) Anayasal bir ilke olarak "laiklik" hakkındaki açıklamalara ayrılmıştır. Bu bölümdeki iddiaları tek tek gözden geçirelim.

a) Prof. Dr. Ethem Ruhi Fığlalı'nın Görüşleri

Sayın Başsavcı Prof. Dr. Fığlalı'nın İslam laiklik ilişkisi hakkındaki görüşünü gazeteci Sedat Ergin'den naklen kaydetmiştir. Adı geçen gazetecinin aktardığı kadarıyla, Prof. Dr. Fığlalı'ya göre, Kur'an'ın "hüküm ayetleri"nin mahiyetleri icabı içtihadi ve yoruma dayalı olmalarına rağmen, Türkiye'de kimi gruplar bu ayetlerin değiştirilemezliğini iddia etmekte ve aynen uygulanmalarını istemektedirler. Bu ise "hukukun din kurallarına göre değil, insan aklına göre düzenlenmesini öngören laiklik ilkesine aykırıdır.

Her şeyden önce, belirtmek gerekir ki, eğer burada dile getirilen görüşten hareketle Fazilet Partisi'nin laiklik-karşıtı bir parti olduğu sonucuna varılmak isteniyorsa, bu tamamiyle dayanaksız bir akıl yürütme biçimidir. Çünkü, ön savunmamızda da açıkladığımız üzere, Fazilet Partisi'nin Tüzük ve Programında ifadesini bulan siyasî kimliği herhangi bir şüphe ve tereddüde yer bırakmayacak şekilde onun laiklikten yana bir parti olduğunu açıkça göstermektedir. Fazilet Partisi "hukukun din kurallarına göre... düzenlenmesini savunan bir parti değildir.

Öte yandan, laiklik herhangi bir dinin mahiyetinden hareketle tanımlanacak bir ilke olmayıp, devletin tutumunu belirleyen bir prensiptir. Laiklik bireylerin tutumunun değil, sosyo-politik sistemin bir niteliğidir. Bu nedenle laiklik, devletin temel haklara bu konudaki Anayasal ilkelere ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ve Avrupa İnsan Hakları Divanı'nın öngördükleri esaslara aykırı olarak müdahale etmesini haklı gösteren bir ilke olarak anlaşılamaz. Laiklik, esas itibariyle, devleti sınırlayan, dolayısıyla da devletin nasıl hareket etmeyeceğini gösteren bir ilkedir. Daha açık bir ifadeyle, laik devlet belli bir dini veya seküler görüşü yurttaşlarına empoze edemeyeceği gibi, din ve vicdan özgürlüğünün kullanımını da güvence altına almak zorundadır. Laikliğin bu iki yönü de devletin kişilerin sivil ve siyasal haklarına müdahale etmesini değil, etmemesini gerektirir. Bu açıdan, laik bir devletin yurttaşları dinin mahiyeti hakkında şu veya bu görüşte olabilir ve sırf birer görüş ve kanaat şeklinde olmaları durumunda bunlar anayasal koruma altındadırlar. Laikliğe aykırı olan, toplumda din konusunda farklı görüşlerin bulunması değil, devlet yetkisi kullananların belli bir dini görüşü yasal ve idari kural veya uygulamalar şeklinde cebir yoluyla yurttaşlara dayatmalarıdır. Özetle, herhangi bir dinin hükümlerinin devlet kuralı haline getirilmemesi gerekir.

Nihayet, bir dinin mü'minlerinin kendi dinlerini şöyle veya böyle anlamaları da laik devletin sorunu değildir. Esasen, bir dinin "doğru" yorumunun ne olduğu siyaseten belirlenebilecek bir husus değildir. Yurttaşlar kendi dinlerini" yanlış" da yorumlamış olsalar, kanunların açıkça tanımladığı suç teşkil eden fiilleri işlemedikleri sürece bu husus devleti ilgilendirmez. Bundan dolayı, bireysel din yorumları veya anlayışları nedeniyle laiklik ilkesinden hareketle yurttaşların temel hakları kısıtlanamaz.

b) Gündüz Âktan'ın Yazısı

Gündüz Aktan'ın "Esas Hakkında Görüş"te aktarılan gazete yazısı da bu dava bakımından bilimsel veya hukuki bir kanıt teşkil etmemekle beraber, bu yazının içeriği bakımından da sayın Başsavcı'nın iddialarını destekleyici bir yönü bulunmamaktadır. Bir kere, çok kültürlü bir toplumsal yapıyı başarılı bir biçimde sürdüren sistemlerin dünya üzerinde istisnai olduğuna ilişkindir. Bu görüşün Anayasa Mahkememizin önündeki davayla doğrudan doğruya bir ilişkisi bulunmamaktadır, ikinci olarak, dini inançlara dayalı hayat tarzı tercihinin toplumu ikiye bölmesi durumunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9. maddesinin öngördüğü koruma çerçevesinde mütalaa edilemeyeceği dile getirilmektedir. Kanaatimizce burada ortaya konduğu şekliyle "toplumsal bölünmüşlük"ün laiklikle ilişkisi yoktur. Açıktır ki, burada söz konusu olan, siyasal iktidarın veya egemenliğin bölünmesi olmayıp, toplumsal farklılaşma veya çeşitlilik şeklinde kendini gösteren sosyolojik bir durumdur. Dolayısıyla böyle bir toplumsal gerçeğin hukuku ve laiklik ilkesini ilgilendirmesi beklenemez. Esasen, hukuk düzeni toplumun kendiliğinden çeşitliliğini tanımak ve onun gereklerine saygı göstermek durumundadır. Hayat tarzı tercihi konusundaki toplumsal farklılaşma, devlet gücü kullanılarak yaratılmadığı ve inançların barışçı bir biçimde ve serbestçe ifadesinin doğal bir sonucu olarak ortaya çıktığı sürece, bunun laikliğe aykırı olduğu söylenemez. Böylesi bir toplumsal farklılaşmanın devleti doğrudan doğruya ilgilendirmesi, ancak bunun toplumsal barışı bozacak somut eylemlere yol açması halinde söz konusu olabilir. Bu çerçevede, din ve inanç özgürlüğü adına söz gelişi kadın haklarının daraltılması yolundaki sivil bir talep de, çağdaş anlayışa -ve partimizin görüşlerine- ne kadar aykırı görünse de, kendi başına laikliğe aykırı değildir. Laikliğe ve tabii insan haklarına aykırı olan, bu talebin bir devlet uygulamasına dönüşmesi ve hukuk yoluyla dayatılmasıdır. Sayın Başsavcı'nın anlaması gereken, devletin bir niteliği olarak laikliğin, "yanlış" veya "aykırı" fikirlerin kimi kişi veya gruplarca açıklanmasına değil, bu gibi görüşlerin zorunlu hukuk kuralları haline dönüştürülmesine engel olduğudur.

Kaldı ki, Fazilet Partisi ne toplumu din temelli olarak ikiye bölmekten yanadır ne de kadın haklarının dini gerekçelerle kısıtlanmasını savunmaktadır. Esasen, Fazilet Partisi kendisini belirli bir dine referansla tanımlayan veya öyle tanımlanabilecek bir parti de değildir. Fazilet Partisi toplumsal barışın idamesini ve insan haklarının genişletilmesini talep eden bir partidir. Fazilet Partisi'nin bütün diğer temel haklarla birlikte savunduğu "din ve inanç özgürlüğü"nün güvence altında olması ise hem insan haklarına saygının hem de laikliğin bir gereği olduğu kadar toplumsal barışın sağlanmasının da ön şartlarındandır.

c) Akit Gazetesi Yazarı Yusuf Kerimoğlu'nun Görüşleri

"Esas Hakkında Görüş"te "Dar-ül islam" ve Dar-ül Harb" terimlerinin anlamına ilişkin olarak Akit Gazetesinin bir yazarının görüşlerine yer verilmiştir. Ne var ki, bu görüşler Partimizle hiç bir biçimde ilgili olmayıp, bunların dini, ahlaki ve hukuki sorumluluğunun sadece yazarına ait olduğunda şüphe yoktur. Üyemiz bile olmayan bir gazete yazarının görüşlerinin Partimizi hiç bir şekilde ilzam etmeyeceği izahtan varestedir. Bundan ayrı olarak, Fazilet Partisi olarak, biz söz konusu yazarın, Dar-ül İslam-Dar'ül Harb terimleri açısından Türkiye'nin durumu hakkındaki değerlendirmelerine de katılmıyoruz.

Öte yandan, Tüzük ve Programında açıklanmış olan görüşleri bakımından Partimizin "dinci" bir parti olarak nitelenemeyeceği açıktır. Aynca, Fazilet Partisi'ni hukuken bağlayacak şekilde hareket etmeye yetkili olan hiç bir organ veya makamdan da bu yönde bir beyan sadır olmamıştır. Esasen, Fazilet Partisi bu tür dini meseleler konusunda bir yorum ve değerlendirme yapabilecek konumda da değildir. Çünkü, dini sorunlar hakkında "doğru" görüşün ne olduğunu belirlemek herhangi bir siyasi partinin, bu arada Fazilet Partisi'nin görevi olmadığı gibi, bu konular hakkında hüküm vermeğe siyasi partilerin yetkisi de yoktur. Bu çerçevede Fazilet Partisi dini yorum makamı veya dini bir kurum olmayıp, bir siyasi partidir. Bu sıfatla Fazilet Partisi kimi yurttaşlarımızın dini sorularına cevap vermekle meşgul olan bir fetva makamı değildir; onun ilgilendiği, ülkenin çeşitli sosyal, iktisadi, iç ve dış politikayla ilgili sorunlarının politik olarak tartışılmasına katkı yapmak ve bu sorunlar hakkında çözüm önerileri geliştirip bunları kamunun bilgisine sunmaktır.

d) Fransa'daki Uygulamayla İlgili Bir Gazete Haberi

Milliyet gazetesinden aktarılan haberde Fransa'nın bir şehrindeki lise öğretmenlerinin bir Türk-Müslüman öğrencinin okula türbanlı olarak gelmesini protesto etmek üzere greve gittikleri bildirilmektedir. Ne var ki, bu tekil olay ne genel olarak laikliğin anlamının aydınlatılmasını sağlayabilir ne de Fransa'daki genel uygulama hakkında doğru bir fikir verebilir. Olayın bütün boyutlarını göstermeyen ve hukuki bir bakış açısını yansıtmayan bir gazete haberine dayanarak laiklik kavramı hakkında genel-geçer bir hükme ulaşmanın mümkün ve doğru olmayacağı aşikardır. Şüphe yok ki, Fransa'da laikliğin nasıl anlaşılıp uygulandığı ancak konuyu genel olarak ele alan ve yargı içtihatlarını da bütünlüğü içinde göz önünde bulunduran bir yaklaşımla tespit edilebilir. Bu çerçevede, daha önce Ön Savunma'mızın ekinde sunduğumuz Dr. Ali Ulusoy'un "Türban Sorunu ve Hukuk" başlıklı ve şimdi sunacağımız "Fransız ve Türk Laikliğinin Karşılaştırılması" başlıklı makaleleri bu tür bir genel değerlendirmeyi yansıtmaları bakımından son derece aydınlatıcıdırlar.

Dr. Ulusoy'un adı geçen makaleleri, Fransa'da laiklik anlayış ve uygulamasının nasıl geliştiğini açık-seçik bir biçimde göstermektedir. Bunlardan -ve ilgili diğer literatürden- anlaşıldığına göre, Fransa'da laiklik anlayışı gitgide yumuşayarak daha özgürlükçü bir nitelik kazanmakta ve uygulama da bu yönde seyretmektedir. Bu çerçevede laiklik, toplumu kutuplaştırıcı bir dogma olarak anlaşılır olmaktan çıkmış ve somut toplumsal ihtiyaçları gözeten ve sorunlara rasyonel çözümler getirmeye elverişli bir biçimde algılanır hale gelmiştir. Dr. Ulusoy'un işaret ettiği gibi, "(L)aikliğin anayasal bir ilke olarak benimsendiği Fransa'da bile bu ilkenin din ve vicdan özgürlüğünü sınırlama işlevi terkedilmiştir." Fransız yargısı da artık bir dini inanca aidiyeti sembolize eden bir işaretin taşınmasının somut durumda kamu hizmetini aksatmaması ve kamu düzenini bozmaması kaydıyla, kendi başına laikliğe aykırı olmadığına hükmetmektedir. Örneğin, Conseil d'Etat 27 Kasım 1989 tarihli kararlarında okullarında türban takmanın laikliğe aykırı olmadığına hükmetmiş ve inanç özgürlüğünün öğrencilerin dini sembolleri okul içinde teşhir edebilmelerini de kapsadığı sonucuna ulaşmıştır. Conseil d'Etat sonraki bütün davalarda bu içtihadını korumuştur (Ulusoy, A., "Fransız ve Türk Laikliğinin Karşılaştırılması", Liberal Düşünce, n. 14, Bahar 1999, ss. 98-101; aynı yönde Ulusoy, A., "Türban Sorunu ve Laiklik", Türkiye Günlüğü, n. 56, Yaz 1999, ss. 17-20).

e) İsviçre Federal Mahkemesi'nin Kararı

Sayın Başsavcı'nın özet olarak aktardığı 12.11.1997 tarihli İsviçre Yüksek Mahkemesi'nin başörtülü bir öğretmenle ilgili kararına gelince: Her şeyden önce şu hususu belirtmek gerekir ki, bu kararın Fazilet Partisi'ne karşı açılmış olan kapatma davasıyla doğrudan doğruya bir ilgisi yoktur. Çünkü, Fazilet Partisi ve/veya Fazilet partililer öğretmenlerin başörtülü olarak görev yapmaları gerektiğini savunmuş değildir. Esasen kimi Fazilet Partililerin başörtüsü meselesiyle ilgili olarak zaman zaman yapmış oldukları yorum ve değerlendirmelerin tümü kamu görevlileriyle değil, fakat "kamu hizmetinden yararlanan" konumunda olan yükseköğrenim öğrencileriyle ilgili olduğunu daha önce Ön Savunmamızda da uzun uzadıya açıklamıştık.

Kaldı ki, üniversitelerdeki başörtüsü yasağını dile getirenler hiç bir zaman başörtüsü takılmasının bütün kadın yurttaşlar için zorunlu hale getirilmesini değil, aksine bu konudaki yasağın kaldırmasını ve isteyen öğrencinin başörtüsü takmasına izin verilmesini insan haklarına saygılı devlet bir gereği, olduğunu belirtmişlerdir. Kimi Fazilet Partili milletvekillerinin dosyada bulunan konuşmalarında savundukları görüş, üniversite öğrencilerinin başörtü takmalarını teşvik değil, kılık-kıyafet özgürlüğü bağlamında isteyenin başı açık, isteyenin başörtülü okula gidebilmesini savunmaktan ibarettir. Dolayısıyla, bu tutum insan haklarıyla ilgili bir yorum ve içtihat farklılığına ilişkin olduğundan, bu görüşü savunmayı bırakalım temsilcilerini, yurttaşlar bakımından dahi laiklik karşıtı bir tutum olarak değerlendirmeye imkan yoktur. Gerek doktrinde gerekse yargı içtihatlarında ihtilaf konusu olan bir mesele hakkında şu veya bu görüşten yana olmanın kendi başına laikliğe aykırı amaç güdüldüğünün bir kanıtı olamayacağı açıktır. Esasen, hukuki meselelerde çoğu zaman içtihat ve yorum farklılıkları var olduğundan, "yanlış" bile olsa bir hukuki görüşü savunmanın hukuk düzenine karşı çıkmak olarak değerlendirilmeyeceği hukuk tekniğinin evrensel gereklerinden biridir. Aksi halde mahkemelerin varlığına bile gerek olmaz ve hukuk uygulamasını mekanik bir sisteme bağlamak yeterli olurdu. Bunun gibi, suç teşkil etmeyen farklı görüşleri savunamasalardı, siyasi partiler de gereksiz kuruluşlar olurdu.

Öte yandan, söz konusu mahkeme kararının Türk hukuku bakımından bağlayıcı bir değeri de bulunmamaktadır. Çünkü, İsviçre Federal Mahkemesi ne Türk mahkemelerinin bir üst denetim organıdır ne de Türkiye'nin kararlarına uymayı uluslararası antlaşmalarla taahhüt ettiği bir uluslarüstü mahkemedir. Ayrıca, İsviçre Federal Mahkemesi'nin kararlarının, kamu hukuku uygulamamız bakımından değil, bilinen nedenlerle, olsa olsa Türk medeni hukuku bakımından yol gösterici değeri olabilir. Malumdur ki, İsviçre kamu hukuku kavram ve kurumları Türk kamu hukuku geleneğinin arkasında yatan referanslar arasında yer almamaktadır.

Dini semboller meselesine gelince: Genellikle, bir şeyi "sembol" olarak nitelendirmek, onu yaygın görünümden ve genel kültürel tercihlerden ayırmak anlamını da taşır. Bu bakımdan, Müslüman kültürün baskın olduğu bir ülkede olağan olan bir giyim veya işaret mesela Katolik kültür çevresinde farklılığıyla dikkat çeker ve bu yüzden de o toplum tarafından "sembol" olarak yaftalanır. Buna karşılık, söz gelişi Yahudi takkesi giyen bir kişi de Müslüman kültür ortamında göze batar, herkes bu başlığın onu giyen kişinin farklılığını sembolize ettiğini düşünür. Başörtüsü meselesi de böyledir. Kadınlarda başörtüsü Türkiye'de yaygın bir görüntü olduğundan toplum tarafından olağan karşılanır ve birileri onun bir "sembol" olduğu fikrini yaygınlaştırmaya çalışmadığı sürece, kimsenin aklına başörtüsünün bir sembol olduğu gelmez. Ama, sözgelişi İsviçre'de Müslüman kadının başörtüsü genel kültürden bir farklılığı temsil ettiği için ona bir "sembol" gözüyle bakılır.

Gerçi, denebilir ki, İsviçre Federal Mahkemesi başka bir kararında çarmıha gerilmiş İsa'yı tasvir eden heykelciğini (crucifix) de dini bir sembol saymıştır. Kanaatimizce, bu durum da sembol meselesine ilişkin olarak burada dile getirmeye çalıştığımız temel düşünceyi geçersiz kılmaz. Çünkü, başörtüsü ile böyle bir tasvir arasında son derece önemli bir fark vardır. Başörtüsü, onu giymeyi seçen kişi bakımından, kıyafetinin olağan bir parçasıdır ve onun kişiliğinden ayrılamaz. Buna karşılık, harici bir obje olan dini bir heykelciğin durumu bundan tamamen farklıdır. Belli bir dine ilişkin bir mitosu temsil eden heykelciğin sınıfta bulundurulması, insanın kişiliğinin doğal bir uzantısı olarak değil, ancak okul veya eğitim idaresinin bir eylemi sonucunda gerçekleşebilecek bir durumdur. Bu nedenle, böyle bir heykelciği sınıfa koyan kamu idaresi elbette dini tarafsızlığı ihlal etmiş olur. Bu açıdan bakıldığında, başörtüsü böyle bir heykelciğe değil, Hıristiyanların üstlerinde taşıdıkları haçlara veya dini, ideolojik rozetlere yahut günlük hayatın akışı içinde insanların sürekli olarak karşılaştıklar diğer sembollere benzetilebilir. Bildiğimiz kadarıyla, uygar ülkelerin hiç birinde bu türden takı veya rozetlere müdahale edildiği vaki değildir; esasen böyle bir şeye tevessül edilirse, bu o ülkelerde ilgililerin kişilik haklarına bir tecavüz olarak değerlendirilir.

Nitekim, Federal Alman Anayasa Mahkemesi de çarmıha gerilmiş İsa heykelinin kamu okullarında teşhir edilmesiyle ilgili bir kararında buna benzer bir muhakeme tarzı geliştirmiştir. Anayasa Mahkemesi 1995 tarihli bu kararında (Donald P. Kommers, The Constituîional Jurisprudence ofthe Federal Republic of Germany, Durham and London: Duke University Press, 1997, ss. 472-82) kamu okullarında İsa heykeli ve haç bulundurulmasını Anayasa'nın -devletin din ve inançlar karşısında tarafsız kalmasını öngören- 4. maddesine aykırı bulmakla beraber, bu gibi semboller ile kişilerin günlük hayatlarında karşılaştıkları dini semboller arasında bir ayrım yapmış ve şöyle demiştir: "Zorunlu eğitim çerçevesinde sınıflarda haç bulundurulması, onu görmekten kaçınmak mümkün olmadığı için, devletin 'haç altında öğrenim'e zorlaması anlamına gelmektedir. Bu, bir sınıfta haç teşhiri ile insanların günlük hayatlarında sıkça karşılaştıkları semboller arasındaki canalıcı farkı oluşturmaktadır. Bu ikinciler herhangi bir devlet faaliyetinin sonucu değil, toplum içinde çeşitli dini inançların ve dini toplulukların varlığının bir sonucundan ibarettir... Sokaklarda yürüyen, toplu ulaşım araçlarını kullanan, binalara giren insanlar dini semboller ve ifadelerle kendi kontrolleri dışında karşılaşmaktadırlar. Aksine bunlar gelip-geçicidirler, hatta öyle olmasalar bile, devletin müeyyidelerle desteklenen tercihinin sonucu değildirler..."

f) Amerika'da Laiklik ve Din Özgürlüğü

Sayın Başsavcı laikliğe ilişkin özgürlükçü olmayan kendi yorumunun doğruluğuna Amerika birleşik Devletleri'nden de örnekler getirmek üzere bazı gazete yazılarına başvurmuştur. Ne var ki, laiklikle din özgürlüğü ilişkisinin Amerika'daki durumu hakkında, birkaç olayı yarım yamalak anlatan gazete yazılarına dayanılarak hüküm verilemeyeceği şüphesizdir. Bu nedenle, söz konusu ülkede laikliğin kamu otoriteleri ve bu arada Federal Yüksek Mahkeme tarafından nasıl yorumlandığı konusunu daha kapsayıcı bir şekilde ele almak gerekmektedir. (David M. O'Brien, Consüiuiional Law and Politics, New York: W.W. Norton and Company, 1995, ss. 644-786; David P. Barnum, The Supreme Court and American Democracy, New York: St. Martin's Press,1993, Chapters 5, 8; J. A. Barron and C. T. Dienes, Consîiîutional Law (St. Paul, MN: West Publishing Co: 1995), ss. 432-70).

Bilindiği gibi, Amerika Birleşik Devletleri Anayasası'nın 1791 tarihli Birinci Tadil'i laiklikle ilgili olarak şu hükmü ihtiva etmektedir: "Kongre bir dinin tanınmasına ilişkin veya dinin serbestçe icrasını yasaklayan hiç bir yasa yapamaz..." Bu hüküm laikliğin iki temel unsurunu özlü bir biçimde tanımlamaktadır; bir yandan devletin herhangi bir dini benimsemesini veya resmileştirmesini yasaklarken, öbür yandan dini özgürlüklerin kullanılmasını güvence altına almaktadır. Birinci husus literatürde "din ile devletin ayrılması" (separation of church and state) olarak anılmaktadır. Bu nedenle, Ön Savunma'mızda da açıklamış olduğumuz gibi, Amerikan laikliğinin "ayrılık"çı modelin tipik örneğini oluşturduğu yaygın olarak kabul edilmektedir.

(l) Din ile Devletin Ayrılması

"Din ile devletin ayrılığı" ilkesinin birinci gereği devletin çeşitli din ve mezhepler açısında tarafsız olmasıdır. Ne var ki, "tarafsızlık"ın anlamı konusunda ilgili literatürde tam bir görüş birliği yoktur. Bu konudaki görüşleri üçe ayırarak inceleyebiliriz.

Kesin tarafsızlık: Kimilerine göre, tarafsızlık "kayıtsızlık" anlamına gelmektedir; yani, devlet dini meselelere hiç bir biçimde karışmamalı, dinlere ve dini gruplara ne müzahir (yardımcı, destek) olmalı ne de onlara engel çıkarmalıdır. Federal Yüksek Mahkeme'nin 1948 tarihli McCollum v. Board of Educaîion davasındaki kamu okullarındaki öğrencilerin boş saatlerinde kampus içinde dini eğitim almasını laikliğe aykırı bulan karan buna bir örnektir. Mahkemeye göre, dini eğitim veren öğretmenlerin ücreti kamu parasıyla karşılanmamakla beraber, kamu okullarının sınıflarının dini eğitimde kullanılması laiklik ilkesine aykırıydı. Yüksek Mahkeme 1961 tarihli Toracso v. Waîkins kararında da kişilerin kamu görevine başlayabilmek için "Tanrı'nın varlığına inanç"larını ifade eden bir yemin etmelerini şart koşan Maryland eyaletinin bir yasasını anayasanın laiklik ilkesine aykırı bulmuştur. Federal Yüksek Mahkeme'nin önüne 1963 yılında karara bağladığı, kamu okullarında dua okunmasına ilişkin davada da (School District ofAbingîon Tovvnship v. Schempp) laikliği kesin tarafsızlık anlamında yorumlamıştır. Davanın konusu, okulların her günkü açılışında İncil'den en az on ayet okunmasını, aksine davranan öğretmenin görevine son verilmesini, fakat duaya katılmayan öğrencilere herhangi bir müeyyide uygulanmamasını öngören Pennsylvania eyaletinin bir yasasının Anayasaya uygunluğu sorunu idi. Yasaya göre, herhangi bir öğrenci "ailesinin veya velisinin yazılı talebi üzerine" duaya katılmayabilirdi. Yüksek Mahkemeye göre, dinin veya İncilin incelenmesi "laik bir eğitim programının içinde objektif olarak yer alması durumunda" laikliğe aykırı olmamakla beraber, bu olayda sözkonusu olan uygulamalar zorunlu olduğu için, bu durum "devletin dine yardım etmesini de engel çıkarmasını da yasaklayan kesin tarafsızlığa" aykırıdır. Yüksek Mahkeme bu yöndeki içtihadını zaman zaman yenilemiştir (Örnek olarak, Wallace v. Jaffree (1985); Lee v. Weisman (1992)).

Kesin ayrılık: Buna karşılık. Yüksek Mahkeme'nin kimi kararları açısından laiklik, devletin tarafsız ve yasaları laik amaçlı olmasını öngörmekle beraber, devletin dine bazı kolaylıklar ve dolaylı yardımlar sağlamasına da engel değildir. Nitekim, Yüksek Mahkeme 1947 tarihli Everson v. Board ofEducalion ofEwing Township kararında bu görüşü benimsemişti. Bu davada Mahkeme, dini olanları da dahil olmak üzere, özel okullara öğrencilerin otobüsle taşınma masraflarının eyalet tarafından ailelere ödenmesine ilişkin New Jersey programını laikliğe aykırı bulmamıştır. Mahkemeye göre, Birinci Tadil'in amacı "Kiliseyle Devlet arasında bir ayırma duvarı" inşa etmek olmakla beraber, "kesin ayrılık" ilkesi bir eyaletin dine karşı "hayırhah tarafsızlığını engelemez. Bundan kırk yıl sonra verdiği Corporation ofPresiding Bishops v. Amos kararında da (1987) Yüksek Mahkeme aynı yorumu benimseyerek, Mormonlara ait işyerlerinde sadece dindar işçilerin çalıştırılmasına izin vermenin laikliğe aykırı olmadığına karar vermiştir.

Dine Sempatik Laiklik: Nihayet dine sempatik olan üçüncü bir görüş, belirli bir dini onaylamaksızın, devletin din özgürlüğünü çeşitli biçimlerde destekleyici faaliyetler yapmasına cevaz vermektedir. Söz gelişi devletin dini cemaatlere -özellikle eğitim faaliyetleri bakımından- yardımcı olması, onlara birtakım kolaylıklar sağlaması (sübvansiyon, vergi indirimi vb. yollarla) laikliğe aykırı sayılmamaktadır. Esasen, bugün ABD'nin birçok eyaletinde bu türden yardım programları uygulanmakta ve dine genel olarak sempatik yaklaşılmaktadır. Yüksek Mahkeme de özellikle son yıllarda laikliğe ilişkin bu anlayışı destekleyen bazı kararlar vermiştir.

Nitekim, Mahkeme 1981 tarihli Widmar v. Vinceni kararında, Missouri eyaletinin üniversite kampüsünün ve binalarının, "dini ibadet amaçlarıyla" kullanılmasını yasaklayan bir yasasını Anayasaya aykırı bulmuştur. Yasa dindar öğrencilerin bir eyalet üniversitesinin imkanlarını kullanmalarını engelleyici şekilde uygulanıyordu. Mahkeme bu kararında "(ü)niversite öğrencilerinin... daha genç öğrencilere nispetle daha az etki altında kalabildiklerine ve üniversitenin politikasının dine karşı tarafsızlık politikası olduğunu takdir edebilecek durumda olduklarına dikkat çekmişti. Mahkeme'nin bu içtihadı Kongre üyelerini bu ilkeyi ilk ve orta dereceli okullara teşmil etmek konusunda cesaretlendirmiş ve Kongre 1984 yılında Eşit Yararlanma Kanunu'nu çıkarmıştır. Bu Kanun, öğrenci etkinlik gruplarının okul bölgesindeki toplantılarına ilişkin olarak, "bu gibi toplantılarda dini, siyasi, felsefi veya başka içerikli konuşmalar" yapılması nedeniyle kamu okullarının ayrım yapmalarını yasaklıyordu. Bu Kanunun anayasaya aykırılığı iddiasını Yüksek Mahkeme 1990 yılında (Board of Educaiion of the Wesl$ide Community Schools v. Mergens} reddetmiştir. Bu davada okul yönetimi bir İncil Klübü'nün okul alanı içinde toplantı yapmasını yasaklamıştı. Mahkemeye göre, okul yönetimi bu davranışıyla, laikliğe uygun olan Eşit Yararlanma Kanunu'nu ihlal etmişti. Her ne kadar öğrencilerin dini toplantıları okul arazisi içinde ve okulun himayesi altında yapılacak idiyse de, ne Kanun'un birincil etkisi dini teşvik etmekti, ne de bu faaliyetlere izin vermekle devletle din birbiriyle aşırı biçimde içice geçirmiş oluyordu. Yüksek Mahkeme bu içtihadını daha sonra da korudu ve 1993 yılında verdiği yeni bir kararda (Lamb's Chapel v. Center Moriches Union Free School Disîrict) bir bölge (district) eğitim idaresinin, bir dini grubun ders saatlerinin sona ermesinden sonra yapacağı toplantılar için okulun imkanlarını kullanmasını reddeden kararının Anayasayı ihlal ettiği sonucuna varmıştır.

(2) Dinin Gereklerinin Serbestçe Yerine Getirilmesi

Öte yandan, laikliğin ikinci ayağını oluşturan dini özgürlüklerin hukuk tarafından güvence altına alınması konusunda Amerika Birleşik Devletleri'nde genel ve yaygın bir şikayet söz konusu değildir. Bu konuda zaman zaman ortaya çıkan sorunlardan biri kamu kurumlarında ve/veya kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında dini sembollere izin verilip verilmeyeceğiyle, diğeri ise kişilerin dini inançları nedeniyle genel kamusal düzenlemelerden ne derece muaf tutulacaklarıyla ilgilidir. Bu husustaki Yüksek Mahkeme içtihadına göz atmadan önce, ABD Başkanının 1997 yılında kamu kurumlarında dini ifadenin serbestleştirilmesini sağlamaya dönük bir kararname çıkarmış olduğunu (bkz. Liberal Düşünce, n. 12, Güz 98, ss. 64-74) hatırlatalım.

Amerikan Yüksek Mahkemesinin bu konularla ilgili ilk önemli karan 1925 tarihli olup, Pierce v. Society ofSisîers davasında verilmiştir. Yüksek Mahkeme bu kararıyla, ebeveynlere çocuklarının sekizinci sınıfı tamamlayıncaya kadar kamu okullarına gönderme mecburiyeti getiren Oregon eyaletinin bir yasasını, ailelerin çocuklarının eğitim ve öğretimini belirleme özgürlüğüne makul olmayan bir müdahale teşkil ettiği ve dini okulları mülkiyet ve girişim özgürlüğünden yoksun bıraktığı gerekçesiyle anayasaya aykırı bulmuştur. Mahkeme bundan çok sonra (1972'de) verdiği Wisconsin v. Yoder kararında da aynı içtihadını tekrarlayarak, Amishlerin çocuklarının sekizinci sınıftan sonra zorunlu okul eğitiminden muaf tutulabileceğine hükmetmiştir. Mahkemeye göre: Öğrencilere temel becerileri kazandırmak için zorunlu sekiz yıl eğitim yeterli olduğu halde, Amishlerin inancına göre, lise öğretimi kendi değerlerine aykırı tutumlar geliştirmeye yöneliktir ve bu arada çocukları Tanrı'dan uzaklaştırıcı etkiye sahiptir. Eyaletin zorunlu genel eğitimdeki çıkarı ("kamu yararı) hiç bir zaman bütün diğer çıkarların bir yana bırakılmasını gerektirecek kadar önemli ve mutlak değildir.

Yüksek Mahkeme'nin din özgürlüğünün korunmasından yana olan en radikal kararı Yahova Şahitleri'nin bayrak selamlamayı reddetmesini onaylayan 1943 tarihli kararıdır. Mahkeme bu kararında insan haklarıyla ilgili bazı genel ilkeleri hatırlatmaktadır: "Bir Haklar Yasası'nın asıl amacı, belirli konuları siyasi tartışmaların iniş çıkışlarından kurtararak onları çoğunlukların ve memurların elinin uzanamayacağı bir yere koymak ve mahkemeler tarafından uygulanacak hukuk ilkeleri olarak tesis etmektir. Bir kişinin hayat, hürriyet ve mülkiyet hakkı, ifade özgürlüğü, basın özgürlüğü, ibadet ve toplanma özgürlüğü hakları ve diğer temel haklar oylamaya konu olamaz; bunlar hiçbir seçimin sonucuna bağlı değildir." Karar devam ediyor: "Bizim anayasal takım yıldızımızda eğer herhangi bir sabit yıldız varsa o da hiçbir yüksek veya küçük memurun politikada, milliyetçilikte, dinde veya başka kanaat meselelerinde neyin Ortodoks olacağını tesbit edemeyeceği ve yurttaşları bu konulardaki inancını sözle veya yazıyla açıklamaya zorlayamayacağıdır." Mahkeme 1963 yılında karara bağladığı Sherbert v. Verner davasında Cumartesi günü çalışmayı reddeden Adventist tarikatının bir üyesine o gün için ücret ödenmemesini öngören bir Güney Karolina Yasasını, eyaletlerin amaçlarını, din özgürlüğüne müdahale etmektense daha başka ve daha yumuşak araçlarla gerçekleştirmeleri gerektiği gerekçesiyle anayasaya aykırı bulmuştur. Yüksek Mahkeme daha sonra yine Yahova şahitleriyle ilgili olarak verdiği bir kararda (Wooley v. Maynard, 1977), "Özgür Yaşa Yahut Öl" şeklindeki eyalet mottosunun yolcu otomobillerinin plakalarına yazılmasını gerektiren bir New Hampshire Yasasını, Yahova şahitlerinin bunun kendi ahlaki, dini ve siyasi inançlarını rencide ettiği yolundaki itirazı münasebetiyle, Anayasaya aykırı buldu. Mahkemeye göre, hiçbir birey, kendi özel mülkünde teşhir etmek suretiyle, bir ideolojik mesajın yayılmasına katılmaya zorlanamaz.

Yüksek Mahkeme, hayvan kurban etmeyle ilgili bir uyuşmazlıkta da, din ve ibadet özgürlüğünün korunmasını kamu yararına üstün tutmuştur. Mahkeme 1993 tarihli bu kararında (Church of Lukumi Babalu Aye v. City ofHialeah), genel olarak hayvan boğazlamayı değil de sadece dini amaçlarla hayvan kurban etmeyi yasaklayan Hialeah şehri düzenlemesinin görünüşteki "vahşeti önleme ve kamu sağlığını koruma" amacının tarafsız olmadığını, aksine belli bir dini hedef aldığını tespit etmiş ve söz konusu düzenlemenin din ve ibadet özgürlüğünü ihlal ettiği gerekçesiyle söz konusu düzenlemeyi oybirliğiyle anayasaya aykırı bulmuştur.

Buna karşılık Yüksek Mahkeme zaman zaman da bireylerin dini inançları nedeniyle genel kamusal düzenlemelerden muaf tutulamayacağına karar vermiştir. Mahkeme bu istikametteki bir kararını Goldman v. Weinberger (1986) davasında vermiştir. Bu kararında Yüksek Mahkeme Hava Kuvvetlerinin Ortodoks Yahudi subayların yarmülke giymelerini yasaklamasını onaylamıştır. (Mamafih, ertesi yıl Kongre, görevlerine mani olmaması ve sade olması (göze batıcı olmaması) şartıyla, askerlerin karargahlarda dini elbise giyebilmelerine izin veren bir yasa çıkarmıştır.) Yüksek Mahkeme'nin 1988 yılında verdiği, Kızılderili kabileleri tarafından öteden beri dini amaçlarla kullanılan ulusal orman alanlarında kamu otoritelerince yol inşa edilmesini din özgürlüğüne bir müdahale teşkil etmediğine ilişkin kararı da (Lyng v, Northwest Indian Cemetery Protecîive Association) aynı yöndedir. Mahkeme 1990 tarihli başka bir davada (Minnesota v. Hershberger) Amishleri karayolları güvenlik yasalarından muaf tutan bir eyalet yüksek mahkemesi kararını bozmuştur. Mahkeme nihayet 1990 tarihli bir kararında da (EmploymenîDivision, Department ofHuman Resources ofOregon v. Smith) Anayasanın ibadet özgürlüğüne ilişkin hükmünün, Amerikan Yerlileri Kilisesi tarafından törensel amaçlarla peyote (peyote kaktüsünden üretilen, sarhoşluk verici bir uyuşturucu) kullanılmasının uyuşturucu kullanımını yasaklayan ceza hükümlerinden muaf tutulamayacağına ve bu kilisenin mensuplarının "peyote" kullandıkları için görevlerinden uzaklaştırılmalarında anayasaya aykırılık bulunmadığına hükmetmiştir.

(3) Değerlendirme

Görüldüğü gibi, Amerikan Yüksek Mahkemesi, genel tutumu itibariyle, bir yandan devletin dini inançlar karşısında tarafsızlığını korumasını ve dinle devletin içi içe geçmesini önlemeye, öbür yandan da dini inancın gereklerinin serbestçe yerine getirilmesini güvence altına almaya çalışmaktadır. Mamafih, Mahkeme'nin içtihadı, devletin tarafsızlığının, dini inançlar arasında ayrım yapmamak kaydıyla, kimi dini kurumlara devlet yardımı veya çeşitli şekillerde devlet desteği sağlanmasına engel olmadığı yönündedir. Özellikle son dönemde (Başyargıç Burger [1969-1986] ve Rehnquist [l986-] dönemlerinde) Mahkeme din ile devlet arasında ayrılıktan çok uyumlu bir beraberlik olması gerektiği anlayışına geçmiştir. Bunun pratik anlamı, kesin tarafsızlığın sempatik veya olumlu tarafsızlığa kayması demektir. Öte yandan, dine devlet yardımı yapılması devletin düzenlemelerinde laik amaçlar (eğitimi desteklemek gibi) gütmesine de engel değildir. Başka bir ifadeyle, Yüksek Mahkeme'nin kimi kararlarında şart koştuğu gibi, kamusal düzenlemelerin ilk (doğrudan) amacı dini desteklemek olmadığı halde, bu türden yardımlar yapılabilir. Ayrıca, devlet faaliyetinin belli bir dini inancın dayatılması mahiyetinde de olmaması gerekir.

Yüksek Mahkeme'nin bu genel tutumu din özgürlüğünün kamu alanında ifadesini bulması bakımından da prensip olarak değişmemektedir. Bunun tek istisnası, yukarıda zikredilen karar örneklerinden de kolaylıkla anlaşılabileceği gibi, somut durumlarda, din özgürlüğünün kamu alanında serbestçe ifadesine ağır basan bir kamu yararının varlığında şüphe bulunmaması durumudur. Örneğin, dini inançları nedeniyle karayolları güvenliğine ilişkin kurallardan muafiyet talep edenlerin bu özgürlüklerinin korunmasındaki çıkar ile bu talepte bulunanlar da dahil olmak üzere bütün bir toplumun karayollarında güvenlik içinde seyahat etmek konusundaki yararı çatıştığında ikincisini tercih etmek gerektiği gayet açıktır.

D- DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Ön Savunma'mızda sayın Başsavcı'nın hazırladığı iddianame ve ekinde delil olarak sunulan tüm belgelere karşı cevaplarımızı sunmuştuk. Bu savunmamızda ise iddianamede yer alan ve almayan tüm belgeler hakkında genel bir değerlendirme yapacağız.

1. Fazilet Partisi'nin Laiklik Karşıtı Faaliyetlerde Bulunduğu İddialarına İlişkin Gazete Haberleri

Sayın Başsavcı iddianamesinde Fazilet Partililerin, partinin kapatılmasını gerektiren eylemlerde bulunduklarını ileri sürmektedir. Ancak bu konuya ilişkin olarak ne ilk iddianamesinde ne de daha sonradan sunduğu ek iddianamede yer vermediği oldukça hacimli miktarda gazete haberini ayrı bir klasör halinde Anayasa Mahkemesi'ne sunmuştur, iddianame ve ekinde hiç değinilmeyen hususlara ilişkin belgelerin yüksek heyetinize sunulmuş olmasının ötesinde, bu haberlerin delil olma değerleri üzerinde kısaca durulmalıdır.

Burada belirtilmesi gereken ilk nokta, sayın Başsavcı'nın gazete haberlerine aksi ispatlanıncaya kadar belge niteliği taşıyan birer noter işlemi gibi değer vermesidir. Ön Savunmamızda da belirttiğimiz gibi, ceza yargılaması usulünde herşey delil olabilir ve bu çerçevede gazete haberlerinin de delil olma değeri vardır. Ancak bu haberlerin kendi başına ne tür bir değere sahip olduklarını araştırmak, doğruluklarını teyit etmek, hukuki bir boyutları varsa gazete haberi içinde yer alan iddiaların kovuşturma ve yargı organlarına intikal edip etmediklerini takip etmek, maddi olaylara ilişkin iseler o maddi olayların gerçek olup olmadıklarına bakmak dava taraflarının öncelikli görevidir. Bu bağlamda sayın Başsavcı'nın bu haberleri dosyaya koymakla yetindiğini, haberden kalkarak bir araştırma yapmaya gerek duymadığını söylemek yanlış olmayacaktır. Bu konuyu birkaç örnekle açıklayalım:

31 Mart 1999 tarihli Cumhuriyet Gazetesinde yer alan FP'li Güngören Belediyesi'nde çalışan müdürlerin sakallarının bilgisayar hilesi ile gizlendiğine ilişkin haber partimizin kapatılması davasıyla ilgisi olmadığı gibi, maddi olarak bu olayın gerçekliği araştırılmadan 'magazin' niteliğindeki bir haberi bu savunmanın sunulmasıyla yetinilmesi de yadırgatıcıdır.

Bu savunmanın başka bir yerinde de zikrettiğimiz gibi, bir günlük gazetemizde yayınlanan Sayın Recai Kutan'a ilişkin bir habere 'Biz Emanetçiyiz' başlığı konulmuştur. Oysa haberin içeriğinden böyle bir sözün söylenmediği ortaya çıkmaktadır. Burada Başsavcının yapması gereken gerçekten bu sözlerin söylenip söylenmediğini tespit etmek ya da bu haberi dosyaya hiç koymamaktır.

Ülkemizde Özellikle seçim öncesi dönemlerde gazetelerin kendi savundukları görüşlere sahip partilere destek amacıyla diğer görüşleri temsil eden partiler hakkında negatif haberler yaptıkları bilinen bir gerçektir. Üstelik söz konusu tarafgir yaklaşımlar sadece Fazilet Partisi için değil, tüm partiler için bir sorun olmaktadır. Aslında bir demokratik sistemde bu normaldir, gazetelerin tarafsız olma zorunluluğu yoktur.

Bu nedenle iddia makamının, dosyalarda onlarca benzeri olan bu bilgi ve belgeleri bir süzgeçten geçirmesi, sistematik hale getirmesi ve doğruluklarını araştırması, habere konu olan olayı hukuki açıdan değerlendirmesi gerekirdi. Doğruluğu dahi şüpheli magazin nitelikli haberlerin "tek başlarına" belge olarak sunulmasının ve özellikle de ülkemizdeki en yüksek yargı organının baktığı bir davada bunun yapılmasının yargılamanın ciddiliği ile ne kadar bağdaştığını yüksek heyetinizin takdirlerine bırakıyoruz.

2. Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Necmettin ERBAKAN ile Yasin Hatipoğlu Arasındaki Konuşmaya Ait Ses Kayıtlarının Delil Olarak Kullanılması Durumunda Oluşabilecek Sorumluluk

Bu konu gerek Ön Savunma'nın gerekse işbu Son Savunma'nın çeşitli kısımlarında ele alınmıştır. Burada sadece söz konusu delilin kullanılabilmesi sorunu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde gözden geçirilecektir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Özel Yaşam ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı başlıklı 8. maddesi aynen şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna, haberleşmesine müdahaleden korunma hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun ya da düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz."

Bu hüküm karşısında, özel kişilerin hukuka uygun olmayan yöntemlerle elde ettikleri ses kayıtlarının kullanılması durumunda, devletin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinden kaynaklanan pozitif yükümlülüğüne aykırı davranılmış olur. Sözleşme'nin 8. maddesi ile taraf devletlerin üstlendikleri pozitif yükümlülükler, bireylerin özel yaşamlarını korumak ve bireylerin özel yaşamına ancak hukuka uygun yöntemlerle müdahale edilmesini sağlamaktır. Burada özellikle belirtilmesi gereken bir nokta, bu kayıtların hukuka aykırı elde edildiklerinin bizzat sayın Başsavcı tarafından kabul edilmesi, bu hususta bir tereddüdün bulunmamasıdır.

Bu sorumluluğun doğacağının bilinmesine karşın, partimizin kapatılmasına yetecek bir kanıt niteliğinde olmayan söz konusu ses kayıtlarının Başsavcılık tarafından delil olarak kabul ettirilmeye çalışılması sırf hukuki nedenlerle açıklanabilecek bir durum değildir.

3. İstihbarat Raporu Niteliğindeki Dökümanların Delil Olarak Sunulması

Sayın Başsavcının yüksek heyetinize sunduğu dosyalarda, devletin hangi kurum ya da kuruluşundan alındığı belli olmayan ve istihbari nitelikte bilgileri içeren, bazılarının üstünde "GİZLİ" kaşesi yer alan bir dizi döküman yer almaktadır. Bu dokümanların sayın Başsavcı tarafından delil adı altında sunulması dahi kendi başına bir skandaldır. Çünkü, demokratik bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti'nin mahkemelerinden "jurnal" niteliğindeki bu dokümanlara dayanarak karar vermesi beklenmektedir. Üstelik, bu belgeler içinde DYP Bursa il Başkanı Mehmet Gazioğlu ve YDP Genel Başkanı Hasan Celal Güzel hakkındaki "raporlar" da yer almaktadır. Benzerlerini sadece totaliter ülkelerde görebileceğimiz ve bireylerin ve olayların "fişlenmesi" olarak nitelendirilebilecek bu belgelerin geçerli delil niteliğine sahip olmamaları bir yana, bunların hiçbir resmi kuruluşa ait olmaması da konunun ne kadar vahim olduğunu göstermektedir.

4. Bazı Milletvekillerinin Gündem Dışı Konuşmalarının Delil Olarak Sunulması

Sayın Başsavcı tarafından kimi milletvekillerinin Meclis Genel Kurulu'nda yaptıkları gündem dışı konuşmalar delil olarak sunulmuştur. Bu ve önceki savunmamızda bu konuşmaların delil olma değerleri ve içeriklerinin iddia edilen hususları içerip içermediği tartışılmıştı. Burada sadece bu konuşmaların diğer partilerin milletvekilleri tarafından yapılan konuşmalardan bir farklılık göstermediklerini ve bireysel hak ve özgürlükleri savunmaya yönelik olduklarını vurgulamakla yetiniyoruz.

Bir başka yerde de zikrettiğimiz gibi, Fazilet Partisi milletvekillerinin içinde kılık-kıyafet nedeniyle eğitim haklarını kullanamayan üniversite öğrencileri ve bu yüzden toplumda yaşanan sıkıntılar konularına yer verilen konuşmaları, toplam gündem dışı konuşmaların %10'u oranındadır. Bunun dışında kalan konuşmalar iktisadi sorunlar başta olmak üzere Türkiye'nin başka gündem konularıyla ilişkilidir. Fazilet Partisi milletvekillerinin gündem dışı konuşmalarına ilişkin ayrıntılı bir döküm ektedir.

5. Partimizin Kurulmasından Önce Yayınlanmış Bazı Gazete Haberlerinin Delil Olarak Sunulması

Sayın Başsavcının yüksek heyetinize sunduğu dosyaların içinde partimizin kuruluş tarihinden önce yayınlanmış bazı gazete haberlerine de yer verilmiştir. Partimiz bir tüzel kişilik olarak ancak kuruluş tarihinden sonraki eylem ve faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutulabilir. Ekte örneklerini sunduğumuz bu belgelerin partimizin hiç de haketmediği bir genel izlenim yaratma amacına yönelik olarak dosyaya konulduğu ortadadır.

6. Genel Bir Bakış

Her iki savunmamızda da delillere ilişkin değerlendirmelere kapsamlı bir yer verdik. Bu değerlendirme sonucunda ulaştığımız sonuç, delil olarak sunulan tüm belgelerin Fazilet Partisi'nin Anayasa ve 2820 sayılı Yasa'da düzenlenmiş olan parti yasaklarına uymadığına ilişkin maddi gerçekliği ortaya çıkarmak yerine, partimiz hakkında genel bir izlenim ya da imaj doğurmaya yönelik olduğudur.

Anayasa ve yasada yer alan yasakları ihlal etmek ancak bu yasakların çiğnendiğinin kanıtlanması ile olanaklıdır. Dolayısıyla iddia makamı, bu yöndeki kanıtları hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya koymalıdır. O halde, partimizin kapatılmasına karar verilebilmesi için genel izlenimlerin değil, yasakların ihlal edildiğine ilişkin tartışma kabul etmez somut delillerin varlığı gerekir. Aksi halde, yasanın partilerin kapatılması için öngördüğü nedenlerin genişletilmesi, yasak eylem ve faaliyetlerin tipikliğinin kaybolması tehlikesi ortaya çıkar ki böyle bir gelişme siyasi hak ve özgürlüklerin Anayasa'nın ve yasa koyucunun amaçladığından fazla ve temel insan hakları düzenlemelerine aykırı bir şekilde sınırlanması anlamına gelir.

Hangi kuruma ait olduğu bilinmeyen istihbarat raporları, hukuka aykırı yollardan elde edilen ses kayıtları, indi kanaatler, doğrulukları teyit edilmemiş gazete haberleri, parti üyesi dahi olmayan kişilerin beyanları, partimizin kuruluş tarihinden önceki dönemlere ait dokümanlar, Fazilet Partisi ile hiçbir bağı olmayan kurum, kuruluş, yayın organı ve kişilerce yapılan açıklamalar ile dolu olan delil dosyası hakkında son sözü söyleyecek olan yüksek heyetinizin tüm bu yönleri dikkate alacağına ve Anayasa Mahkememizin birey hak ve özgürlüklerinin teminatı olan bir yüksek mahkeme sıfatıyla gereken tüm özeni göstererek bir inceleme yapacağına dair en küçük bir şüphemiz yoktur.

E- FAZİLET PARTİSİ HİÇBİR PARTİNİN DEVAMI DEĞİLDİR

1. Konunun Son Savunma Bakımından Önemi

Sayın Başsavcı'nın sunduğu Esas Hakkındaki Görüş'te hukuka aykırı yollardan elde edilen ses kayıtları konusu ağırlıklı bir şekilde yeniden ele alınmıştır. Aslında hukuka aykırı yollardan ele geçirilen bu ses kayıtları Fazilet Partisi Davası bakımından bu kadar merkezi bir öneme sahip değildir ve bu kayıtlar hukuka uygun bir şekilde ele geçirilseydi dahi partimizin bir başka partinin devamı olduğunu ispatlamaktan çok uzaktır. Ancak sayın Başsavcı'nın varlığı iddia edilen bu delil üzerinde aşırı bir vurguda bulunması başka bir siyasi partinin devamı olma gerekçesiyle partilerin kapatılması konusuna daha ayrıntılı bir bakışı zorunlu kılmaktadır. Çünkü hukuka aykırı bir şekilde ele geçirilen bir konuşma bandına dayanılarak ileri sürülen iddialar partimizin kapatılan başka bir siyasi partinin devamı olduğunu kanıtlamaya yöneliktir.

2. Türk Hukukunda ve Anayasa Mahkemesi Kararlarında "Bir Siyasi Partinin Devamı Olma" Kavramı 1982 Anayasası'nın 69. maddesinin yedinci fıkrasında Temelli kapatılan bir parti bir başka ad altında kurulamaz" hükmü yer almaktadır. 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 96. maddesinin ikinci fıkrasında ise kurulacak siyasî partilerin Anayasa Mahkemesince kapatılan siyasî partilerin devamı olduklarını veya beyan edemeyecekleri ve böyle bir iddiada bulunamayacakları kuralı bulunmaktadır.

Bu düzenlemeler bakımından asıl önem taşıyan nokta bir partinin ne zaman Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılan partinin devamı olduğunu "beyan" ve "iddia ettiğinin" tespiti sorunudur. 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 24.4.1983 tarihinden bugüne kadar Anayasa Mahkememiz tarafından bu hükme dayanılarak bir siyasi parti kapatılmamıştır. Dolayısıyla bu konuda oluşmuş bir Anayasa Mahkemesi içtihadı da söz konusu değildir.

Bununla birlikte Anayasa Mahkememiz çok benzer bir konuda emsal teşkil edebilecek üç önemli karar vermiştir. Bilindiği gibi Siyasi Partiler Kanunu'nun 96. maddesinin 19.6.1992 tarihinde değişiklik geçirmeden önceki halinde Anayasa Mahkemesi kararı dışındaki nedenlerle kapatılan siyasi partilerin devamı olma beyan ve iddialarını da siyasî parti yasakları arasında olan bir hüküm vardı. Bu hüküm ile bugün yürürlükte olan ikinci fıkra hükmü arasındaki temel farklılık düzenlemelerin kapsamına ilişkindi. Gerçekten, ilk düzenlemede sadece "kapatılan siyasi partiler" ibaresi yer almasına karşın halen yürürlükte olan düzenlemede "Anayasa Mahkemesince temelli kapatılan" sözcükleri bulunmaktadır. Bir başka deyişle, ilk düzenleme hem Anayasa Mahkemesi kararı hem de başka organlarca kapatılmayı kapsama alırken yeni düzenleme sadece Anayasa Mahkemesi kararları ile kapatılmayı esas alarak kapatılan parti kavramının anlamını kapsam bakımından daraltmıştır. Buna karşın "devamı olma" ile "devamı olduğunu beyan etme ve iddiada bulunma" unsurları bakımından her iki düzenleme arasında bir farklılık yoktur.

Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi'nin bir yargı kararı olmaksızın kapatılan siyasi partilerin devamı oldukları iddiasıyla kapatılması istenilen partiler hakkında verdiği kararlarda yer alan görüşlerinden yararlanılabilir. Bu görüşler özellikle''devam" ve "devamı olduğunu beyan etme ve iddiada bulunma" unsurlarının Mahkemece nasıl yorumlandıklarının tespiti bakımından önemlidir.

Anayasa Mahkememizin bu çerçevede yararlanacağımız kararları 28.9.1984 tarihli Doğru Yol Partisi Kararı, 16.7.1991 tarihli Türkiye Birleşik Komünist Partisi Kararı ve 24.9.1991 tarihli Cumhuriyet Halk Partisi Kararı'dır. Bu üç karar gözönüne alındığında, "devam" ve "devamı olduğunu beyan ve iddia etme" unsurları bakımından Anayasa Mahkememizin oluşturduğu görüşler şu şekilde özetlenebilir:

(i) Genel ideolojik benzerlikler, ortak duyarlılıklar tarihsel mirası sahiplenme benzer noktaları bir başka yorum ve bakış aaçısıyla vurgulama, önceki birikim ve deneyimlerden yararlanma ilgili partinin Anayasa Mahkemesince kapatılan bir siyasi partinin devamı olduğunun tesbitinde yeterli değildir. Anayasa Mahkememiz Türkiye Birleşik Komünist Partisi Kararında bu konu hakkında açık ve doyurucu bir yorum geliştirmiştir. Mahkemeye göre,"Ülkemizdeki bir kısım Marksist hareketlerin daha önce çoğulcu, çok partili ve seçime dayanan demokratik devlet düşüncesine sahip olmamaları, hatta Stalinist yorumları benimseyerek Sovyetler Birliği'nde bir dönemdeki katı diktatörlüğü ve insanlık dışı uygulamaları eleştirmemeleri ve Sovyetler Birliği'nin komşu ülkelere askeri müdahalelerini desteklemeleri, bunların düşünce ve eylem boyutunda birbirleri ile ilişkilerini ve tarihin akışından doğal halefıyetle ilgili sosyal ve tarihsel gerçeği değiştirmez. Davalı siyasi partinin daha önce düşünce, siyasal eylem ve hukuksal örgütlenme bağlamında varlık gösteren çeşitli siyasi hareketlerin kültürel mirasına talip olması ya da böyle bir savda bulunması son derece doğal ve demokratiktir.

Bundan davalı partinin kapatılan bir partinin devamı olduğunu beyan ettiği anlamını çıkarma olanağı yoktur. ...(M)arksist hareketin farklı örgütlenmelerine, siyasal kültürüne ve partilerine ve bunların kültürel mirasına sahip çıkılması, kapatılan bir siyasi partinin devamı olmak değil, Marksist örgütlenmenin birikim ve deneyiminden yararlanıp yeni bir parti oluşturmaktır." (E. 1990/1 (SPK), K. 1991/1, KG. 16.7.1991, AMKD, S. 27, C. 2, s. 968).

(ii) Tutum, davranış ve jestler beyan ve iddia kavramlarının kapsamının dışında kalırlar. Anayasa Mahkemesi Doğru Yol Partisi kararında bu konuya şöyle yer vermiştir.

"...'(B)eyan' ve 'iddia" kavramları ... sözle ya da yazı ile yapıla(bilirler). Başka bir deyişle, tutum, davranış ya da jestle kapatılan bir siyasi partinin devamı olduğunun beyan ya da iddia edilmesine olanak yoktur. Bu bakımdan, kapatılan bir siyasi parti liderinin ziyaret edilmesi, birlikte resim çektirilmesi, bir toplantıda hazır bulunulması gibi eylemler 'beyan' ve 'iddia' kavramları içine girmezler. Bu tür davranışlar belki 'izlenim' kavramı içinde değerlendirilebilir. Ancak bu gibi davranışlardan hangilerinin yasaklandığı 96. maddenin ilk fıkrasında sayılmıştır." (E. 1984/1 (SPK), K. 1984/1, KG. 28.9.1984, AMKD, S. 20, s. 511)

(iii) Aşikarlık beyan ve iddia kavramlarının bir diğer özelliğidir:

"Beyan ve iddia üçüncü kişilerin bilgilerine ya da yararlanmalarına sunulmadıkça, yasak eylem oluşmaz." (E. 1984/1 (SPK), K. 1984/1, KG. 28.9.1984, AMKD, S. 20, s. 511)

(iv) Beyan ve iddiaların içeriği Anayasa Mahkemesi tarafından ciddi, inandırıcı, etkileyici bulunmalı, beyan ve iddialar arızi kalmamalı belli bir yoğunluğa ulaşmalıdır: "Anayasa Mahkemesi (bu konudaki incelemesini), beyan ve iddiaların içeriğine, ciddiyetine,

inandırıcılığına, etkileyiciliğine, yoğunluğuna göre değerlendirecektir." (E. 1984/1 (SPK), K. 1984/1, KG. 28.9.1984, AMKD, S. 20, s. 511-512; E. 1990/2 (SPK), K. 1991/2, KG. 24.9.1991, AMKD, S. 28, C. 2, s. 691).

(v) Kapatılan bir siyasi partinin devamı olmaya ilişkin beyan ve iddiaların siyasi partinin yetkili organları veya siyasi partiyi temsil eden kişilere yüklenebilmesi gerekir.

"... Maddeye aykırı davranıştan söz edebilmek için yasak eylemin siyasi partinin yetkili organlarınca veya siyasi partiyi sözleri ya da yazılarıyla ilzam eden kişilerce işlenmiş olması gerekir. Bunların kimler olduğu 101. maddenin (b) bendinde belirtilmiştir. Başka bir anlatımla, madde fail olarak siyasi partileri öngördüğüne göre, temsil yetkisi bulunmayan kişilerin eylemleri nedeniyle partinin sorumlu tutulması düşünülemez." (E. 1990/2 (SPK), K. 1991/2, KG. 24.9.1991, AMKD, S. 28, C. 2, s. 690).

Bu kararın verildiği tarihte yürürlükte olan 2820 sayılı Kanun'un 101. maddesinin (b) bendindeki hüküm, bazı küçük değişikliklerle bugün yürürlükte olan kanunun 102. maddesinde yer almaktadır. Bu hüküm ve Anayasa Mahkemesi'nin yaklaşımı çerçevesinde, beyan ve iddiada bulunma suretiyle bir siyasi partinin yasak fiili işlemesine neden olabilecek kişi ve organlar şunlardır:

- Parti büyük kongresi,

- merkez karar ve yönetim kurulu (veya bu kurulun iki ayrı kurul olarak oluşturulduğu haller),

- TBMM grup yönetim kurulu,

- TBMM grup genel kurulu,

- parti genel başkanı dışında kalan parti organı, mercii veya kurulu.

(vi) Sadece imaj yaratmak kapatılmış bir siyasi partinin devamı sayılmak için yeterli değildir. Kapatılmış bir siyasi partinin devamı izlenimi doğurmak ise sadece 2820 Sayılı Kanun'un 96. maddesinin birinci fıkrasında tanımlandığı şekliyle yasak kapsamındadır. Bu konuya Ön Savunmamızda Doğru Yol Partisi Kararı'ndan yaptığımız bir alıntıyla yer vermiştik. Anayasa Mahkememiz Cumhuriyet Halk Partisi Kararı'nda da aynı konuyu ele almıştır:

"... 'izlenim', 'imaj', 'ima' gibi sözcükler nesnel ölçüleri olmayan öznel değerlendirmelere açık kavramlardır. Bu yola girildiğinde, kapatılan bir partinin simgesi olmuş bir renk, bir slogan; parti isimleri ya da amblemlerindeki küçük bir benzerlik, kapatılan bir partinin tüzük ve programındaki bazı maddelere paralel hükümlerin yeni kurulmuş olan partinin tüzük ve programına alınması, kapatılan parti yöneticileri ile yakınlık gibi hususlar madde kapsamına girebilecektir. (E. 1990/2 (SPK), K. 1991/2, KG. 24.9.1991, AMKD, S. 28. C. 2, s. 690).

Anayasa Mahkemesi, tüm izlenim yaratıcı fiillerin ise sadece 96. maddenin birinci fıkrasında yer verilenlerle sınırlı olduğuna karar vermiştir:

"... Bu tür davranışlar belki 'izlenim' kavramı içinde değerlendirilebilir. Ancak bu gibi davranışlardan hangilerinin yasaklandığı 96. maddenin ilk fıkrasında sayılmıştır." (E.1984/1 (SPK), K. 1984/1, KG. 28.9,1984, AMKD, S. 20, s. 511).

2820 sayılı Kanun'un birinci fıkrasında düzenlenen ve izlenim yaratma sayıldığı halde yasak kapsamına giren bu fiiller şunlardır:

- kapatılmış siyasî partilerin isimlerini kullanmak,

- amblemlerini kullanmak,

- rumuzlarını kullanması

-rozetlerini kullanmak,

- benzeri işretlerini kullanmak.

Anayasa Mahkememizin sözkonusu kavramların anlamlarını yukarıdaki kıstaslar çevresinde sınırlandırmış olması birey hak ve özgürlüklerine saygılı olmanın, hukuk devleti ve demokratik devlet, ilkelerinin doğal bir sonucudur.

Şüphesiz Anayasa'mızın 68. ve 69. maddelerinde düzenlenen siyasî hak ve özgürlükler, örgütlenme ve siyasî parti kurma hakkı bakımından bu daraltıcı yorumlar gereklidir.

Öte yandan, Türk hukuk sisteminde siyasi partileri kapatma nedenleri dört ana başlık altında toplanmıştır: Siyasi partinin tüzük ve programının Anayasanın ve ilgili yasanın hükümlerine aykırı olması Anayasa ve yasayla yasaklanmış birtakım faaliyetlerin odağı haline gelmesi, kapatılmış bir siyasi partinin devamı olduğunu beyan ve iddia etmesi ve nihayet yurt dışından yardım alması. Bunlardan ikincisi anayasal kurumları korumak amacıyla siyasi özgürlüklere sınırlar getirilmesi üçüncüsü ise getirilen bu sınırlara uymayan Partilerin Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılmasından sonra tekrar aynı partiye varlık kazandırılmasını ve dolayısıyla mahkeme kararlarının etkisiz hale getirilmesinin önüne geçilmesi amacıyla düzenlenmiştir. Başka bir deyişle, "odaklaşma" nedeni doğrudan siyasi hak ve özgürlükleri sınırlandırmaya yönelik iken "devamı olma" nedeni kendi başına bir sınırlandırma değil, hukuki sınırlandırmaların etkisini ortadan kaldırmaya yönelik girişimleri önlemeyi hedefler. Bu nedenle kapatılmış olan bir siyasi partinin devamı olma nedeniyle bir siyasi partinin kapatılması siyasi hak ve özgürlükler ile diğer birey hak ve özgürlüklerine, anayasa ve yasalarda sayılmayan yeni sınırlamalar getirmeyecek biçimde ve mahkeme kararlarına uyulmasını sağlama münhasır amacına uygun olarak gerçekleştirilmelidir.

Örneğin, Anayasa Mahkemesi'nin izlenim, imaj gibi kavramları kapatılan bir partinin devamı sayılması için yeterli görmemesi hem siyasi partiler hem de bireyler için çok önemlidir. Eğer imaj yeterli görülseydi, bu, siyasi partilerin hareket alanlarının kendi işlevlerini aksatacak derecede aşırı bir şekilde daralmasına neden olabilecekti. Daha önce kapatılan bir parti dolayısıyla yasaklı hale gelenler de, aynen totaliter devletlerde olduğu gibi, kimsenin kendilerine yaklaşmaya cesaret edemediği, kendilerinden uzak durulması gereken bireyler olacaklardı. Oysa, kapatılan bir partinin devamı iddiası ve beyanı nedeniyle parti kapatılması bu tür bir durumu öngörmeyen ve amacı yukarıda açıklandığı gibi mahkeme kararlarının etkisiz kılınmasını önlemek olan bir yaptırımdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda daha önceden geliştirdiği daraltıcı yorum yerindedir ve bir hukuk devleti için gereklidir.

Konuya Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi açısından baktığımızda Anayasa Mahkemesi'nin tutumu daha iyi anlaşılabilir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddesinde toplanma ve örgütlenme özgürlükleri düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, "Herkes, barışçıl amaçla toplanma özgürlüğü ile, kendi çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikalara girme hakkını da kapsayan örgütlenme özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına, ulusal güvenlik, kamu güvenliği, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarının dışında, hukukun öngörmediği ve demokratik bir toplumda gerekli bulunmayan hiç bir sınırlama koyulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, polis teşkilatı ve kamu idaresi mensupları tarafından bu hakların kullanılmasına hukuka uygun sınırlamalar koyulmasını engellemez."

Bu maddede yeralan örgütlenme kapsamı içine siyasi partilerin de girdiği Avrupa İnsan Hakları Komisyonu tarafından şüpheye yer bırakmayacak şekilde kabul edilmiştir. (Bu konudaki ilk karar için bkz. Başvuru 250/57, Alman Komünist Partisi Kararı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yıllığı, C. I, 1955-1957, s. 222). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de aynı görüştedir. (Sigurdur Kararı, 30.6.1993, A. 264, s. 14; Vogt Kararı, 26. Eylül.1995, A. 323, s.31).

Komisyon örgütlenme özgürlüğünü şöyle tanımlamaktadır: "Örgütlenme özgürlüğü, vatandaşların çeşitli amaçları gerçekleştirmek amacıyla devlet müdahalesi olmaksızın örgütlere katılma kapasitesine sahip olmalarıdır" (Başvuru 6094/73, D ve R Kararı, 1978, s. 5).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddesi devletlere negatif sorumluluklar kadar pozitif sorumluluklar da yüklemektedir. Yani Sözleşmeye taraf devletler sadece vatandaşların örgütlenme haklarına müdahale etmemekle kalmayacak, ama aynı zamanda vatandaşların çıkarlarını koruyabilmeleri için gerekli ortamı da yaratacaklardır. Bu pozitif sorumluluk, iç hukuk düzenlerinin kişilerin amaçlarına erişmesine yardımcı olmalarıyla değil ortak amaçlarını gerçekleştirmek isteyen bireylerin kurdukları örgütlere varlıklarını sürdürebilecekleri yeterli bir alanı yaratmalarıyla sağlanabilir. Bu pozitif sorumluluk örgütlenme özgürlüğünü kağıt üzerinde kalmaktan kurtarır.

Bu yükümlülük çerçevesinde Türkiye'deki devlet organları da bireylerin örgütlenme özgürlüğünü kullanabilecekleri yeterli bir alanı yaratacaklardır. Anayasa Mahkemesi bu organlardan biridir ve Siyasi Parti Kapatma davaları bakımdan Anayasayı ve yasaları yorumlarken bu pozitif sorumluluğu da gözönünde bulundurmalıdır. Anayasa Mahkemesi'nin yukarıdaki kararları bu noktanın gözetildiğini göstermektedir. Benzer şekilde yasama organı da bu konuda sorumluluk sahibidir. 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 95. maddesinde yer yeni kurulan partide kapatılmış parti mensuplarının çoğunluğu oluşturamayacağına ilişkin kural, siyasi madde metninden çıkarılmıştır. Bu hükmün çıkarılması TBMM'nin Sözleşme'den kaynaklanan pozitif yükümlülükleri gözettiğini ortaya koymaktadır.

3. Anayasa Mahkemesi Tarafından Kapatılan Bir Siyasi Partinin Devamı Olmanın Tespiti Sorunu

Yukarıda da değinildiği gibi, Anayasa Mahkemesi bugüne kadar kendisi tarafından kapatılmış bir partinin devamı olduğu gerekçesi ile bir başka parti hakkında karar vermemiştir. Bununla birlikte, devamdan ne anlaşılması gerektiği ve "beyan etme", "iddiada bulunma" kavramlarının anlamları, beyan ve iddiada bulunanların kimler olabileceği konularında Anayasa Mahkemesi içtihat geliştirmiştir.

Bu nedenle, yapılması gereken şey bu içtihat temelinde Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılmış olma ek unsurunu da göz önünde bulundurmaktır. O halde siyasi parti Anayasa Mahkemesi'nin bir çok kararıyIa kapatılmış ise, kapatılan parti hakkında Mahkeme'nin oluşturduğu somut gerekçelere bakmak ve bu somut gerekçelerin aynı şekilde kapatılması istenen parti açısından da gerçekleşip gerçekleşlemediğini kontrol etmek gerekmektedir. Sonuç olarak, bir siyasi partinin Anayasa Mahkemesi kararıyla kapatılmış başka bir siyasî partinin devamı olduğunu beyan etmesi ve bu yolda iddiada bulunması nedeniyle kapatılabilmesi için, 2820 sayılı Kanun'da gösterilen yetkili organ ve makamlar tarafından; kamuoyunun bilgisine ulaşabilecek kadar aşikar ve bir siyasî gereğin ya da genel bir ideolojik çerçevenin yahut siyasî mirasın savunusunu aşan bir şekilde kapatılmış bir siyasî partinin devamı olduğuna ilişkin yazılı ya da sözlü beyan ve iddialar ileri sürmesi ve bu beyan ve iddiaların Anayasa Mahkemesi tarafından ciddi, inandırıcı ve etkili bulunması bu fiillerin şüpheye yer bırakmayacak kadar yoğunlaşmış olması gerekir. Anayasa Mahkemesi yapacağı bu değerlendirmede yukarıdaki ölçütlere ek olarak kapatılmış siyasi parti hakkındaki kararın somut gerekçelerinden de yararlanabilir.

4. Fazilet Partisi Davası Bakımından "Kapatılmış Bir Siyasi Partinin Devamı Olma" Durumu

a) Fazilet Partisi'nin Siyasi Söylemi Bakımından

Fazilet Partisi diğer tüm siyasi partiler gibi Cumhuriyetimizin ilk yıllardan beri varolan siyasi bir geleneğin günümüz şartlarına göre yeniden yorumlanmış bir versiyonudur. Bu bakımdan partimiz Serbest Fırka, Terakkiperver Fırka, Demokrat Parti, Adalet Partisi, Milli Nizam Partisi, Milli Selamet Partisi, Anavatan Partisi, Doğru Yol Partisi ve Refah Partisi tarafından oluşturulmuş siyasi mirası, bu partilere hizmet eden kişileri, bu partiler tarafından ortaya konulan genel ideolojik yaklaşımları şu ya da bu ölçüde bünyesinde barındıran muhafazakar bir merkez sağ partidir.

Partimizin bu siyasi mirasa sahip olması hukuki değil sosyolojik bir konudur ve ülkemizde siyasete sahip olmayan bir parti de yoktur. Bu mirasın içinde kapatılmış partilerin bulunması da ülkemizde yadırgatıcı bir durum değildir. Çünkü Cumhuriyet tarihinin en köklü partisi olan Cumhuriyet Halk Partisi'nin ismini alan bir parti dahi bugün yürürlükte olmayan ve hiç bir zaman yürürlükte olmasını istemediğimiz bir yasa yüzünden kapatılmıştır. Nitekim bu sosyolojik durum Anayasa Mahkemesi'nin bir kararıyla da tespit edilmiştir:

"...(Siyasi partiler toplumun siyasi yaşamında yalnız hukuksal değil, aynı zamanda sosyolojik bir gerçeğin yapısıdır. İmparatorluk döneminin 1908 yılından sonraki çalkantılı yaşamında siyasi gruplaşmaların ve toplulukların Cumhuriyet dönemindeki siyasi yapılaşmaya etkileri açıktır. Cumhuriyet dönemindeki yasal ve yasal olmayan örgütlerin arkasında bulunan siyasal görüşler ve gruplar etkinliklerini ve varlıklarını bugüne kadar değişik adlarla sürdürmüşlerdir. Cumhuriyet dönemine ilişkin bu siyasal gelişimin akışı, Cumhuriyet Halk Partisi, Serbest Fırka ve Terakkiperver Fırka ile başlamış ve çeşitli siyasal kesintilere karşın bugüne kadar gelmiştir" (E. 1990/1 (SPK), K. 1991/1, KG. 16.7.1991, AMKD, S. 27, C. 2, s. 968).

Anayasa Mahkemesi aynı kararında yukarıda alıntısını verdiğimiz gibi geçmişte faaliyet gösteren siyasi partilerin kültürel mirasına sahip olmayı son derece demokratik ve doğal bulmaktadır. Bununla birlikte Fazilet Partisi yukarıda sözü edilen gelenek içinde yer alan hiçbir partiyle özdeş ve o partinin devamı değildir. Türkiye Cumhuriyeti tarihi özellikle merkez sağ muhafazakar partilerin çok çeşitli renklere sahip olduklarını göstermektedir. Bu partiler bazen daha liberal bazen daha devletçi, bazen sosyal politikalara bazen de iktisadi politikalara önem veren partiler olmuşlardır. Çağın koşulları, demokrasinin algılanış tarzı, ulusal ve uluslararası boyuttaki iktisadi ve sosyal, kültürel sorunlar bu değişimlere neden olmuştur. Partilerin geçmişten çıkardıkları dersler, edindikleri deneyim, hatta kimi zaman acı sonuçlar doğuran politikalar da bu değişimde etkili olmuştur.

Fazilet Partisi de benzer deneyimleri yaşayan kişilerce kurulmuş bir parti olarak tüm sayılan bu partilerden farklı bir siyasi program kabul etmiştir. Partimizin iktisadi politika bakımından daha liberal, siyasi konularda daha özgürlükçü ve birey hak ve özgürlüklerine daha fazla vurgu ...yapan,. muhafazakar değerleri yenilikçilik ekseninde yorumlayan, uluslararası ilişkilerde bütünleşmeyi ve Avrupa Birliği'ne dahil olmayı savunan bir genel çizgiye sahiptir.

Kısacası, üyeleri, duyarlılıkları, siyasi ideolojisi bakımından ortak bir mirastan beslenen Fazilet Partisi, çağın gereklerine uygun yeni bir parti kurma çabası içinde, liberal ve muhafazakar değerlerin bir sentezini kurmaya çalışan, toplumumuzun kültürel kimliğini koruyarak dünya ile bütünleşmenin yollarını araştıran, bireyin ve insan haklarının çağımızdaki önemini kavramış yenilikçi bir partidir. Bu nedenle, partimizin genel ve ortak bir siyasi mirasın sınırlarını aşacak kadar kapatılmış bir başka bir partiyle özdeşleştirilmesi olanaklı değildir.

b) Fazilet Partisi'nin Yetkili Organ ve Makamlarının Tutumları Bakımından

Yukarıdaki genel açıklamalarda değinildiği gibi bir partinin başka bir siyasi partinin devamı olduğu gerekçesiyle kapatılabilmesi için o partinin yetkili organ ve makamlarının kamuoyunun bilgisine sunulacak biçimde aşikar beyan ve iddialarda bulunması gerekmektedir.

Bu konuda sayın Başsavcı tarafından delil olarak sunulan iddianame ve ek iddianamedeki belgelerden hiçbiri Fazilet Partisi'nin bir yetkili organının veya makamının beyan ve iddiada bulunduğunu kanıtlayamamaktadır. Bu iddialara Ön Savunmamızda değindiğimiz için burada sadece dosyada bulunan ama iddianamede zikredilmemiş iki gazete haberi üzerinde duracağız

3.4.1999 tarihli Radikal gazetesinde Fazilet Partisi Genel Başkanı Recai Kutan'ın "Biz Emanetçiyiz" dediği iddia edilmektedir. "Biz Emanetçiyiz haberin başlığı yapılmakla birlikte sayın Kutan'ın haber içinde yer alan konuşmasında bu sözcükleri kullanmadığı görülmektedir. Zaten daha haberin başında "Kutan 'emanetçi olduğunu ima etti" denilmek suretiyle yazının başlığı ile çelişkili bir ifade kullanılmıştır. Acaba sayın Kutan'ın bu konuşmasında "ima" varmıydı sorusuna da olumlu yanıt vermek olanaklı değildir. Sayın Kutan'ın konuşması aynen şöyledir: " Hoca'nın 30-40 yıllık siyasi hayatında o kadar çok önemli hadiseler cereyan etti ki, hiçbirinde sarsılmadı. Öyle bir ruh hali var ki, bu inancından gelen birşeydir. Hoca'yı yıkmak kesin olarak mümkün değildir." Bu sözlerden "Biz emanetçiyiz" sonucuna "ima" olarak dahi ulaşmak olanaklı değildir. Daha Önce değindiğimiz gibi demokratik bir hukuk devletinde bireyler kime saygı duyacaklarına kendileri karar verir ve bireylerin öznel değerlendirilmeleri sansür edilemez. Aksi durumda totaliter devletlerde olduğu gibi belli kişilerin adlarının anılmasını dahi yasaklamak gerekir. Sayın Necmettin ERBAKAN Anayasa Mahkemesi kararı ile siyasetten yasaklanmış bir eski parti lideridir. Bu durum, ona saygı duyanların bu duygularını açıklamalarına engel oluşturmaz. Sayın Kutan'ın "ima" da dahi bulunmadığı bir konuşmasından "Biz emanetçiyiz" sonucu çıkaran bu gazete haberi konunun hukuki bakımdan incelenmesi sırasında ne kadar dikkatli olmamız gerektiğini ortaya koyan güzel bir örnektir.

İddianamede yer almamakla birlikte dosyada bulunan bir başka haber ise sayın Lütfı Esengün'ün "Sadece tabelamız değişecek. Adımız başka bir ad, amblemimiz başka bir amblem olacak" sözleridir. Ancak bu sözlerin, bir yetkili organ veya makam tarafından söylenmesini bir yana bırakalım, somut bir parti tüzelkişisi adına sarfedildiği dahi ileri sürülemez. Haberin içeriğinde Fazilet Partisi'nin adı dahi geçmemektedir. Refah Partisi'nin kapatıldığı gün yapılan bu açıklamada sayın Esengün ileriye yönelik konuşmaktadır, "bunu önümüzdeki günlerde planlayacağız", "kurulacak yeni parti" sözleri sayın Esengün'ün henüz Fazilet Partisi'ne katılma kararı dahi vermediğini göstermektedir.

Hukuka aykırı bir şekilde elde edilen ve sayın Necmettin ERBAKAN ile sayın Yasin Hatipoğlu arasında gerçekleşen konuşma ise bu ölçütler çerçevesinde, hukuka aykırı olmasının ötesinde, kapatılan bir partinin devamı olmayı kanıtlayıcı içerikte de değildir: Bir kere bu konuşma iki kişi arasında cereyan eden özel bir konuşmadır. Beyan ve iddia üçüncü kişilerin bilgilerine ya da yararlanmalarına sunulmadıkça, yasak eylem oluşmaz. Zaten bu delilin hukuka aykırı bir şekilde elde edilmesine neden olan şey özel bir konuşmanın yasal olmayan bir şekilde kaydedilmiş olmasıdır. Yani aşikarlık unsuru yoktur. Partiyi temsile yetkili bir organ ya da makamın beyan ve iddialarından bahsetmek de olanaklı değildir. Yasin Hatipoğlu konuşmanın cereyan ettiği tarihte Meclis Başkanı sıfatına sahiptir. Konuşmanın iki tarafı da partinin ne yetkili bir organı ne de makamıdır.

c) Beyan ve İddiaların Yoğunluk Kazanması Bakımından

Anayasa Mahkemesi içtihatlarında bir siyasi partinin kapatılmış bir başka partinin devamı olması nedeniyle kapatılabilmesi için beyan ve iddiaların arızi nitelikte olmaması, yoğunluk kazanması gerektiği de vurgulanmaktadır. Sayın Başsavcının "devamı olma" başlığı altında toplanabilecek iddialarının hiçbirinde partinin yetkili organ ve makamlarının beyan ve iddiada bulunmadıklarının yanında bu başlık altında ileri sürülen delillerin birkaç gazete haberi ile sınırlı olduğu ortadadır. Belki de bu nedenle sayın Başsavcı hukuka aykırı elde edilmiş bir ses bandının delil olarak kabul edilmesinde bu kadar ısrar etmektedir. Ancak, bu bandın, hukuka aykırı elde edilmiş olması bir yana bırakılacak olursa, Anayasa Mahkemesi içtihatları çerçevesinde hiçbir anlamı yoktur.

d) Refah Partisi'nin Kapatılma Gerekçeleri Bakımından

Fazilet Partisi genel olarak vatandaşların ve kendi seçmenlerinin hak ve özgürlüklerinin korunmasına önem veren bir partidir. Bu hak ve özgürlüklerin içinde din ve vicdan özgürlüğü de yer almaktadır. Bu nedenle partimiz mensupları, partimizin yetkili organ ve makamları din özgürlüğüne ilişkin beyanlarda bulunmaktadır ve bu gayet normal, demokratik bir tutumdur. Sayın Başsavcı tarafından iddianame ve ekinde delil olarak gösterilen partimiz milletvekillerine ait başörtüsü ile ilgili konuşmalar sadece toplumda yaşanan sıkıntıların Meclise yansıtılması amacıyla yapılmıştır.

İddianameden sanki Fazilet Partisi milletvekillerinin başörtüsü dışında hiçbir konuşma yapmadıkları gibi bir izlenim edinilmektedir ki, gerçek böyle değildir. Fazilet Partisi kurulduktan sonra TBMM çatısı altında toplam 320 adet gündem dışı konuşma yapılmıştır. Bu konuşmaların 80 tanesi, yani %25'i Fazilet Partisi milletvekillerine aittir. Bu 80 konuşmanın 12'si, yani %15'i sayın Başsavcı tarafından yüksek heyetinize delil olarak sunulmuştur. Sunulan bu konuşmalardan ise sadece 8 tanesi din özgürlüğü ve başörtüsü ile ilişkilidir. Yani Fazilet Partisi adına yapılan toplam konuşma miktarının %10'u başörtüsü ile ilgilidir. Kaldı ki, bu konuşmalardan hiçbiri salt konuya değinmek maksadıyla yapılmamıştır. Bu sekiz konuşmadan her birinde milletvekilleri kürsüye kendi illerinde ortaya çıkan bir sorun nedeniyle çıkmışlardır. Bu sekiz konuşmanın bir başka ortak özelliği ise, dini görüş bildirmek, din adına yargıda bulunmak vs, nedenle değil, sadece din ve vicdan özgürlüğü sınırları içinde kalarak toplumun bir kesiminin sorunlarını dile getirmek amacıyla yapılmış olmalarıdır. Mecliste temsil edilen diğer partilerin temsilcileri de benzer ve hatta üslubu daha sert konuşmalar yapmaktadırlar. Aslında demokratik bir sistemde toplumda tartışılan konuların ağırlığı ile siyasetçilerin gündemi paralellik arz eder. Ülkemizde son zamanlarda kılık-kıyafet özgürlüğü bir çok siyasi parti tarafından gündeme getirilmektedir. Siyasetin gündeminde olan bu konu hakkında diğer siyasi parti üyelerinin ne tür konuşmalar yaptıklarını araştıran bir çalışmamız atıfta bulunduğu gazete haberleri ile birlikte ekte sunulmuştur. Ayrıca bu savunma yüksek heyetinize sunulmadan Önce yine aynı konuda TBMM'de yapılan son konuşmayı da ekte sunuyoruz. Bu ekler "onlarda yapıyor bizim suçumuz ne'" türünden basit bir mantıkla hazırlanmamıştır. Kılık-kıyafet özgürlüğü bakımından başörtüsü konusunun güncel, birçok siyasi parti ve parti üyeleri tarafından ele alınan, gündelik bir konu olduğunu ortaya koymada yardımcı olduğu için bu ekleri savunmamıza dahil ettik.

Vatandaşların dini hak ve özgürlükleriyle ilgili olanlar hariç olmak üzere Fazilet Partisi dinle, ilgili hiçbir açıklama ve beyanda bulunmamıştır. Türkiye Cumhuriyeti'nde dini konularla hangi otoritelerin ilgilendiği bellidir. Fazilet Partisi dinlerin içeriği ile ilgili tüm sorunları siyasî partilerin faaliyet alanı dışında kaldığı görüşündedir. Bu çerçeve dışında kalan laiklik karşıtı faaliyetler partimiz tarafından asla gerçekleştirilmemiştir. Fazilet Partisi laiklik ilkesi bakımından Batı Demokrasilerinde yerleşmiş uygulamalardan yanadır. Eleştirilerimiz laiklik ilkesine değil, onun uygulanmasında ortaya çıkan sorunlara yöneliktir. Partimizin en büyük dileği bu sorunların bir an önce çözülerek, kendimize ait tüm bireylerin tatmin oldukları ve birey hak ve özgürlüklerini sonuna kadar gözeten bir temelde ülkemizin tüm dünyaya örnek olmasıdır. Fazilet Partisi bugüne kadar elde oldukları delillerin edilmiş tüm kazanımlara da sahip çıkmakta, bu hususta kimi yazar ve düşünürlerin kötümser yaklaşımlarını da paylaşmamaktadır.

F- GENEL DEĞERLENDİRME

Fazilet Partisi'ne karşı açılmış olan işbu kapatma davasında kapatma nedeni olarak ileri sürülmüş olan iki temel iddia vardır. Birincisi, Fazilet Partisi'nin laikliğe aykırı fiillerin "odağı haline geldiği" iddiasıdır. Bu hususla ilgili olarak sayın Başsavcı, esas itibariyle, partimizin bazı mensuplarının veya partimiz üyesi olmayan kimi milletvekili veya eski milletvekillerinin söz ve beyanlarından oluşan "kanıtlar" göstermiş ve ayrıca Anayasamızın laiklik ilkesinin anlamı üstüne birtakım yorum ve değerlendirmeler yapmıştır. Gösterilen "kanıtların büyük kısmı Ön Savunmamızda bir kısmı da işbu Son Savunma'mızda tek tek ele alınarak bunların neden kapatma iddiasına temel oluşturamayacakları uzun uzadıya açıklanmıştır.

Özetlemek gerekirse, "kanıt" olarak gösterilen beyanların Partimizin halihazırdaki üyelerine ait olanlarının hiç biri laiklik karşıtı olarak nitelenemeyecekleri gibi, bunların önemli bir kısmı da yasama sorumsuzluğu çerçevesinde ifade edilmiş görüşlerdir. Ayrıca, Siyasi Partiler Kanunu'nun 103. maddesinin 4445 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle değişik ikinci fıkrası çerçevesinde, laiklik karşıtı oldukları iddia edilen bütün bu beyanlardan hareketle Fazilet Partisi'nin bu türden eylemlerin odağı haline gelmiş olduğu da söylenemez. Çünkü, ne söz konusu eylemlerin parti üyelerince "yoğun bir şekilde" işlenmeleri söz konusudur ne de kanunda belirtilen parti organlarının bunları zımnen veya açıkça benimsediğini gösteren kanıtlar vardır. Öte yandan, söz konusu fiiller "parti organları"nın fiilleri de değildir ki bunların "kararlılık içinde işlenmiş" olmaları da söz konusu olsun. Bütün bunlardan dolayı, Fazilet Partisi'nin laikliğe aykırı, fiillerin odağı haline geldiği gerekçesiyle kapatılması talebi, hukuki dayanaktan yoksundur.

Fazilet Partisi'nin kapatılması talebinin dayandırıldığı ikinci iddia ise, onun kapatılmış olan Refah Partisi'nin devamı olduğu şeklindedir. Ön Savunmamızda, Anayasamızın 69. maddesinin yedinci fıkrası ve Siyasi Partiler Kanunu'nun 4445 sayılı Kanunla değişik 95. maddesi çerçevesinde, kapatılmış bir partinin devamı olmanın ne anlama geldiğini analiz etmiş ve Fazilet Parti'sinin bu anlamda Refah Partisi'nin devamı mahiyetinde bir parti olmadığını ayrıntılarıyla açıklamıştık. Pozitif hukukumuz açısından bakıldığında, Siyasi Partiler Kanunu'nun 95. ve 96. maddelerinde bir partinin hangi hallerde kapatılmış bir partinin devamı sayılabileceğine ilişkin olarak derpiş edilen unsurların hiç birisinin Fazilet Partisi bakımından söz konusu olmadığı ortaya çıkmıştır. Bu meyanda, Fazilet Partisi'nin tüzük ve programı ile kuruluşundan bu yana izlediği politik çizgi bakımından, kapatılmış olan Refah Partisi'nden tamamen farklı, yepyeni bir parti olduğunu da göstermiştik. Fazilet Partisi keza, Ön Savunmamızda da açıklamış olduğumuz gibi, Türkiye'nin gelecekteki yerini de çağdaş Batı dünyası içinde düşünmekte ve politikasını da o yönde şekillendirmektedir. Nitekim, Fazilet Partisi yönetimi dış dünyaya ilişkin olarak öncelikle Avrupa ülkeleri ve Amerika Birleşik Devletleri ile temas kurmaya öncelik vermiştir.

Hukuki durum bu olmakla beraber, sayın Başsavcı kimi Fazilet Partililerin kapatılmış olan Refah Partisi ile bir bağlantının var olduğunu düşündürecek bazı beyanlarına ve/veya ilişkilerine atıfta bulunarak iki parti arasında bir devamlılık ilişkisi bulunduğunu ileri sürmektedir. Kanaatimizce, bu noktada iki şeyi birbirinden ayırmalıyız. Bir siyasi partinin pozitif hukuk bakımından kapatılmış bir partinin devamı olmasıyla, onun sosyolojik bakımdan kapatılmış olan eski bir partinin tabanına da hitap ediyor olması birbirinden tamamen farklı durumlardır. Bu çerçevede, Fazilet Partisi'nin bir "kitle partisi olarak toplumun çeşitli kesimlerinin desteğini almaya çalışması gayet doğaldır. Bu kesimler arasında, kapatılmış olan Refah Partisi'nin bir kısım tabanının yer almasından da yanlış olan bir şey yoktur. Çünkü, toplumda temeli bulunan "Fikir" ve "çıkar"ların kendilerini bir biçimde ifade etmeleri sosyolojik bakımdan engellenebileceği gibi, demokratik bir toplumda siyasi partilerin çıkar ve talepleri temsil etmek için birbirleriyle yarışmaları da doğal bir durumdur.

Nitekim, ülkemizde sadece Fazilet Partisi için değil kimi başka partiler bakımından da bu tür sosyolojik sürekliliklerin söz konusu olduğu açıktır. Söz gelişi, Doğru Yol Partisi'nin, hukuki anlamda değilse de siyaset geleneği bakımından kapatılmış olan Adalet Partisi'nin bir uzantısı olduğu sosyolojik bir gerçektir. Kaldı ki, kapatılmış olan Refah Partisi'nin tabanına hitap etmeye çalışan sadece Fazilet Partisi de değildir. Sosyolojik temeli bulunan siyasi gelenek ve yönelimlerin meşru siyasi partilerde kendilerine bir yer bulabilmeleri toplumsal barışın idamesi bakımından da son derece hayatidir. Avrupa İnsan Hakları Divanı'nın, Avrupa Sözleşmesi çerçevesinde "Avrupa kamu düzeni"nin özünü oluşturduğunu tespit ettiği "demokratik toplum" anlayışı bakımından da başka türlü düşünmeye imkan yoktur. Böyle bir anlayış çerçevesinde, siyasi geleneklerin sosyolojik anlamda devamlılığının parti kapatma nedeni olarak görülemeyeceği de açıktır.

Bu sorunla ilgili olarak işaret edilmesi gereken başka bir nokta da kimi Fazilet Partililerin bazı eski Refah Partililerle insani ve medeni ilişkilerini sürdürüyor olmalarının bu dava bakımından ifade ettiği anlamdır. Bu hususta hemen belirtmeliyiz ki, kapatılmış olan Refah Partisinin kimi önde gelen şahsiyetleriyle yapılmış olsalar bile, bu tür ilişkiler iki parti arasında hukuki anlamda bir devamlılık ilişkisi olduğunu göstermez. Pek tabiidir ki, uzun yıllar arkadaşlık ve dostluk etmiş, birlikte siyaset yapmış insanlardan, on yıllara varan bu türden insani ilişkilerini kesmeleri beklenemez. Siyasetçilerin güvendikleri başka kişilerin akıl ve tecrübesinden yararlanmak istemeleri, zaman zaman onlara danışmaları da olağan bir durumdur. Bu kişilerin arasında siyasi bakımdan yasaklı olan eski politikacılar da olabilir. Böyle bir ilişkinin varlığı hukuki bir yargıya esas oluşturamaz. Kaldı ki, siyasi partilerin toplumdan sağlayacağı siyasi desteği azamileştirmek arayışı içinde olmaları doğaldır.

Nihayet, Fazilet Partisi hakkında açılmış olan işbu kapatma davasında, sayın Başsavcı'nın onun kapatılmış olan Refah Partisi'nin devamı olduğu yolundaki iddiasında da garip olan bir yön vardır. Şöyle ki: Sayın Başsavcı iki parti arasında bir devamlılık ilişkisi bulunduğu yolundaki iddiasının en önemli maddi "kanıt'ı olarak, kapatılan Refah Partisi'ne mensup 147 milletvekili ile belediye başkanlarının tamamına yakınının 24.2.1998 tarihinde ve izleyen günlerde Fazilet Partisi'ne geçmiş olmalarını ve yine Refah Partisi milletvekillerinden iddianamede adları belirtilenlerin 17.12.1997 tarihinde Fazilet Partisi'nin Genel İdare Kurulu ve Disiplin Kurulu üyesi olmalarını göstermiştir. Öte yandan Fazilet Partisi hakkında açılan işbu kapatma davasının tarihi ise 7.5.1999'dur. Bu duruma göre, eğer eski Refah Partili milletvekillerinin büyükçe bir bölümünün Fazilet Partisi'ne katılması ve bunlardan bazılarının partinin yönetim ve denetim kurullarında görev almaları sayın Başsavcı tarafından iddia edildiği gibi Siyasi Partiler Kanunu'nun 95. maddesine aykırı idiyse, Fazilet Partisi hakkında kapatma davası açmak için neden bir yıldan fazla bir süre beklemiştir' Sayın Başsavcı'nın anayasal ve yasal konumu bu duruma muttali olduğu andan itibaren görevinin gereğini yerine getirerek dava açmasını zorunlu kılmaz mı'...

Bize göre sayın Başsavcı'nın böyle davranmasında iki ihtimal söz konusudur: Birinci ihtimal, sayın Başsavcı'nın kendisine Anayasa ve yasayla verilmiş olan görevini "kamu yararı" anlayışına uygun olarak kullanmak gibi bir duyarlılıkla davranmamış, aksine keyfi bir biçimde hareket etmiş, belki de dava açmak için "uygun" bir konjonktür beklemiş olmasıdır, ikinci ihtimal, sayın Başsavcı'nın işbu kapatma davasını açarken kendi vicdani kanaatine ve takdirine göre olmaktan çok, mahiyetleri bizce meçhul olan kimi harici etkiler altında hareket etmiş olmasıdır. Bu ihtimallerden hangisi doğru olursa olsun, her halükarda sayın Başsavcı'nın hukuka uygun davranmadığı açıktır. Ayrıca bu durum, işbu davanın açılmasının kamu yararına hizmet etmek amacıyla fazlaca bir ilişkisi bulunmadığını ve hukuki ciddiyetinin kuşkulu olduğunu da göstermektedir.

Ön Savunmamızda, iddianamede yer alan, Fazilet Partisi'nin gerek "laiklik karşıtı fiillerin odağı haline geldiği" gerekse "kapatılmış olan Refah Partisi'nin devamı olduğu" yolundaki iddialarla ilgili olarak ileri sürülmüş olan bütün "kanıtlar"ı ayrıntılı olarak cevaplandırmış ve bunların hiç birisinin partimizin kapatılması için haklı nedenler oluşturamayacağını göstermiştik. Sayın Başsavcı "Esas Hakkında Görüş"ünde bunların hiç birisine değinmediği gibi, yeni bir kanıt da getirmiş değildir. Aksine, "Esas Hakkında Görüş", çok büyük ölçüde, bu davanın konusuyla doğrudan doğruya ilgili olmayan açıklamalarla doldurulmuş ve Siyasi Partiler Kanunu'nun değişik 103/2. maddesi hakkında anayasaya aykırılık itirazına yer verilmiştir, işbu Son Savunma'mızda iddiaların da hukuki dayanaktan yoksun olduklarını göstermiş bulunuyoruz.

Nihayet, sayın Başsavcı'mn iddianamesinde Fazilet Partisi'nin Aydın Menderes dışındaki bütün üst düzey yönetici ve milletvekillerinin beş yıl süreyle siyasetten yasaklanmaları ve milletvekillerinin bu sıfatlarının düşürülmesi yolundaki talebi de hiç bir hukuki temele dayanmayan bir istektir. Çünkü, yüksek heyetinizce malum olduğu üzere Anayasa'nın ilgili 69. maddesinin sekizinci fıkrasının açık hükmü karşısında Anayasa Mahkemesi'nin bir siyasi partinin kapatılmasına karar vermesi halinde siyasi yasak getirme müeyyidesini uygulayacağı kişiler "siyasi partinin temelli kapatılmasına beyan ve faaliyetleriyle sebep olan kuruculara dahil üyeleri"nden ibarettir. Siyasi Partiler Kanunu'nun 95. maddesi açısından da hukuki durum aynıdır. Yani, kapatılan bir partinin üyeleri bakımından genel bir yasak getirilmesi ne Anayasamız ne de Siyasî Partiler Kanunu öngörmüştür. Oysa sayın Başsavcı'nın iddianamesinde bile Fazilet Partisi'nin kapatılması için söz ve eylemleri gerekçe gösterilen parti mensupları sınırlı sayıdadır. Başka bir ifadeyle, sayın Başsavcının kendi iddiasına göre bile Fazilet Partisi'nin bütün üyeleri kapatmaya neden olacak mahiyette söz ve eylemlerde bulunmuş değildir. Şu halde, baştan beri açıkladığımız gerekçelerle, partimizin kapatılmasını gerektirecek hiç bir neden bulunmadığı açık olmakla beraber, farzı muhal böyle bir durum vaki olsa bile partimizin bütün üyelerine siyasî yasak getirilmesini talep etmek anti-Anayasal bir tutumdur.

Aynısı, sayın Başsavcı'nın partimizin üyesi olan milletvekillerinin milletvekilliklerinin düşürülmesi talebi bakımından da geçerlidir. Çünkü, Anayasamızın 84. maddesinin son fıkrasına göre, milletvekillikleri düşürülecek olanlar, sadece, "partinin temelli kapatılmasına beyan ve eylemleriyle sebep olduğu Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilişkin, kesin, kararıyla belirtilen" milletvekilleridir. Bu nedenle, sayın Başsavcı'nın bu husustaki talebi de hukuki dayanaktan tümüyle yoksundur.

G- SONUÇ VE TALEP

Sonuç olarak, Fazilet Partisi'nin "Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılmış olan Refah Partisi'nin devamı olduğu" ve "laiklik karşıtı eylemlerin odağı haline geldiği" nedenleriyle kapatılması, bütün üst düzey yönetici ve milletvekillerine beş yıl süreyle yasak getirilmesi ve bütün milletvekillerinin milletvekilliklerinin düşürülmesi talebiyle açılan ve Anayasamızın siyasi partilerle ilgili hükümleri, hukukun evrensel ilkeleri, Avrupa insan Hakları Sözleşmesi ve bu çerçevede görev yapan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatları ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve diğer ilgili kanunlar hükümleri karşısında hukuki temelden yoksun olan işbu davanın, reddine karar verilmesini Fazilet Partisi Genel Başkanı sıfatıyla arz ve talep ederim."

VI- SÖZLÜ AÇIKLAMA

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın 18.1.2000 tarihli sözlü açıklaması şöyledir:

"BAŞKAN - 14.12.1999 gününde verilen karar gereğince, Başkan Ahmet Necdet Sezer, Başkanvekili Haşim Kılıç; üyeler, Samia Akbulut, Yalçın Acargün, Mustafa Bumin, Sacit Adalı, Ali Hüner, Mustafa Yakupoğlu, Fulya Kantarcıoğlu, Mahir Can Ilıcak ve Rüştü Sönmez'den oluşan Anayasa Mahkemesi, 18.1.2000 günü saat 10.00'da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının sözlü açıklamalarını dinlemek üzere toplandı.

Raportör Mehmet Turhan ile evvelce yeminleri yaptırılan stenograflar; Alaaddin Ayten ve Cengiz Tanrıverdi hazır. Sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Vural Savaş'ın sözlü açıklamalarının dinlenilmesine başlandı.

Sayın Savaş, buyurun.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Vural Savaş - Anayasa Mahkememizin Değerli Başkan ve üyeleri; sözlü açıklamama başlarken hepinizi saygıyla selamlıyorum.

Mahkemeniz, Refah Partisi aleyhine açılan kapatma davasının görüşülmesi sırasında "davaya bakmakta olan mahkeme" sıfatıyla Siyasî Partiler Kanununun 103/2 nci maddesinin Anayasaya aykırı olduğu kanısına vararak, davayı bu aşamada bekletip, söz konusu maddeyi bu açıdan incelemiş ve 22.2.1998 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 9.1.1998 gün ve 2/1 sayılı kararıyla iptaline karar vermiştir.

7.5.1999 tarihli iddianamemizle Fazilet Partisinin kapatılması için dava açmamızdan sonra kabul edilen 4445 sayılı Yasanın 18 inci maddesiyle 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası yeniden düzenlenmiştir.

6.10.1999 tarihli "Esas Hakkındaki Görüşümüz"de ayrıntılarıyla açıkladığımız nedenlerle, bu düzenleme de Anayasamıza aykırıdır. Mahkemenizce, söz konusu maddenin ikinci fıkrasının öncelikle incelenerek, yeniden iptal edileceğine inanıyoruz.

A- Anayasamızın 24/son maddesinde; "Kimse, devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini, kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkarlar için yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun dinî ve din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz" 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun 87 nci maddesinde ise; "Siyasî partiler, devletin sosyal veya ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini, kısmen de olsa dinî esas ve inançlara uydurmak amacıyla veya siyasî amaçla veya siyasî menfaat temin ve tesis eylemek maksadıyla dini veya dinî hissiyatı veya dince mukaddes sayılan şeyleri alet ederek her ne suretle olursa olsun propaganda yapamaz, istismar edemez veya kötüye kullanamazlar" hükümlerine yer verilmiştir.

Refah Partisinin kapatılmasına ilişkin Anayasa Mahkememizin 16.1.1998 gün ve 1/1 sayılı kararında; "Kamusal kuruluşlarda ve öğretim kurumlarında başörtüsü ve onunla birlikte kullanılan belli biçimdeki giysi, bir ayrıcalıktan öte ayrım aracı niteliğindedir. Dinsel kaynaklı düzenlemelerle girişimler Anayasa karşısında geçerli olamaz ve bu tür eylemler Anayasadaki laiklik ilkesine aykırılık oluşturur."

Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı, 138 inci maddesinde de, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları, bu organlarla idarenin mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktirmeyeceği öngörülmüştür. Anayasanın 68 inci maddesinin dördüncü fıkrasında siyasî partilerin hukuk devleti ilkesine uymakla yükümlü oldukları belirtilmiştir. Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasına göre, gerçek ve tüzel kişileri bağlayan Anayasa Mahkemesi kararları siyasî partileri de bağlar.

Anayasa Mahkemesinin 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen ek madde 16'nın iptaline ilişkin 7.3.1989 günlü ve 1/12 sayılı kararında, laik bir devlette hukuk kurallarının kaynağının dinde değil akılda bulunduğu, kişilerin iç dünyasına ilişkin olması gereken dinî inançlara göre yasal düzenleme yapılmasının Anayasanın 2, 10, 24 ve 174 üncü maddelerine aykırı olduğu belirtilmiştir.

Öte yandan, Danıştay Sekizinci Dairesinin 23.2.1984 günlü 207/330; 16.11.1987 günlü 128/486; 27.6.1988 günlü 178/512 sayılı kararlarıyla ve Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 16.6.1994 günlü 61/327 sayılı kararlarında da, Yüksek Öğretim Kurumlarında başörtüsü ve türban takan öğrencilerin Atatürk devrimciliğiyle laik Cumhuriyet ilkelerine aykırı davrandıkları ve dine dayalı devlet düzenini benimsedikleri kabul edilmiştir. Buna karşın, davalı Parti Genel Başkanı Necmettin Erbakan ile kimi parti yetkililerinin mahkeme kararlarını etkisiz hale getirmek için resmî daire ve üniversitelerde türban kullanmayı teşvik eden laiklik ve hukuk devleti ilkelerine aykırı konuşmalar yaptıkları anlaşılmıştır.

Anayasa Mahkemesinin Anayasanın laiklik ve düşünce özgürlüğüne ilişkin kurallarına verdiği anlam ve içerikle İnsan Hakları Avrupa Komisyonunun konuya ilişkin değerlendirmelerinde birçok ortak nokta bulunmaktadır. Komisyon 18783/91; 5.3.1993'e, 16278/90; Türkiye K. t. 3.5.1993 sayılı kararlarında yüksek öğrenimini laik bir üniversitede yapmayı seçen bir öğrencinin bu üniversitenin düzenlemelerini kabul etmiş sayılacağını, üniversitelerce getirilen düzenlemelerin, farklı inanışdaki öğrencilerin birlikteliğini sağlamak amacına yönelik olarak, öğrencilerin dinsel inançlarını açığa vurma özgürlüklerini yer ve biçim bakımından sınırlayabileceklerini, özellikle nüfusun büyük bir çoğunluğunun belirli bir dine mensup olduğu ülkelerde, bu dinin tören ve simgelerinin herhangi bir yer ve biçimde sınırlama olmaksızın sergilenmesinin, sözü geçen dini uygulamayan veya başka bir dine mensup öğrenciler üzerinde baskı oluşturabileceğini, laik üniversitelerin, öğrencilerin kılık ve kıyafetlerine ilişkin kurallar koyarken, kimi kökten dincilerin yüksek öğretimde kamu düzenini bozmamalarını ve diğerlerinin inançlarına zarar vermemelerini sağlamaya özen gösterebileceklerini açıklayarak L.B ve Ş.K isimli öğrencilere, laik üniversite düzeninin gereklerine uygun biçimde fotoğraf vermedikleri gerekçesiyle okul diploması verilmemesi, din ve vicdan özgürlüğüne müdahale olarak görülmemiş ve şikâyetin kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

Parti genel başkanı Necmettin Erbakan'ın laiklik ilkesine ilişkin Anayasa ve yasa kuralları ile Anayasa Mahkemesi kararlarını gözardı ederek, resmî daire ve üniversitelerde türban ve başörtüsü kullanmayı teşvik eden konuşmaları, laik düzen karşıtları için bir mesaj oluşturmuştur" denilmektedir.

Bu karar, 22.2.1998 gün ve 23266 sayılı Resmî Gazetede yayınlanarak, tüm siyasî partilerimiz ve vatandaşlarımızca öğrenilmiştir.

Bilindiği gibi, siyasal İslamcıların faaliyetlerinin o ülkede açık ve yakın tehlike oluşturmamasına rağmen Cenevre Kanton Hükümeti, 16.10.1996 tarihli kararı ile, Kantonal Eğitim Müdürlüğünün, Müslüman bir bayan öğretmenin, derslere, İslam Dini geleneklerine uyarak, başına türban takıp derslere girmesini yasaklamıştı.

Bu karara yapılan itirazı değerlendiren İsviçre Yüksek Mahkemesinin 12.11.1997 gün ve 419/1996 sayılı kararında - bu karar Manisa Barosu Dergisinin Nisan 1998 sayısında yayınlanmıştır- şöyle deniyor: "Her ne kadar, ilgili yönünden, kendi giysileriyle açığa vurulan dinsel kimliği büyük bir önem taşımakta ise de, belli koşullarda bu tür giysilerin yasaklanma; inanç özgürlüğünün özüne tecavüz sayılmaz. Çünkü, idarî merci tarafından yapılan bu yasaklamada, önemli derecede kamu yararının varlığı söz konusudur" denilmektedir.

Hal böyle iken ve hiçbir uluslararası sözleşmede dinsel kimliğini açığa vuran giysilerle öğrenim görme veya kamu kuruluşlarında görev yapmanın inanç özgürlüğünün bir parçası olduğu veya insan haklarından sayıldığına dair herhangi bir hüküm bulunmamasına rağmen, Fazilet Partisi Genel Başkanı dahil, tüm yöneticileri, milletvekilleri ve belediye başkanları, vatandaşlarınızın bir kısmının dinsel inançlarını en kolay bu yoldan sömürüp, laik devlet düzenimizle çatışmaya sokabileceklerinin bilincinde olarak ve Anayasa Mahkememizin anılan kararını hiçe sayarak, meydan meydan, köy köy dolaşıp, tüm televizyonlardaki açık oturum ve söyleşilere katılarak kamu kurumlarında ve üniversitelerde başörtüsüyle çalışma ve öğrenim görmenin vazgeçilmez bir insan hakkı olduğunu yasaklar getiren mevzuat ve bunları uygulayan kamu görevlilerinin laikliğe aykırı davranışta bulunarak suç işlediklerini iddia ederek, halkımızın bir bölümünü devletimize karşı kışkırtmayı alışkınlık haline getirmişlerdir.

Bu kışkırtmaların sonucu, "başörtüsüne uzanan eller kırılsın" sloganının atıldığı, bu sloganın yazıldığı pankartların taşındığı toplantılar ve yasalarımıza aykırı yürüyüşler düzenlenmiş, televizyon ekranlarına da yansıyan bu toplantı ve yürüyüşlerde, Fazilet Partisi yöneticisi, milletvekili veya belediye başkanlarından birçoğunun hazır bulunduğu, bu sloganve pankartları işitmeleri ve görmelerine rağmen, başörtüsü yasağının mutlaka kalkması gerektiğine ilişkin konuşmalar yaptıkları görülmüştür.

18 Nisan 1999 tarihinde yapılan milletvekili seçimlerinden önce, annesi türbanını çıkartmadığı için bir kamu kuruluşundan uzaklaştırılmak zorunda bırakılmış, kendisi de türbanlı ve hiçbir zaman ve hiçbir yerde türbanını çıkarmayacağını her zaman söyleyen Merve Kavakçı adlı hanım, Fazilet Partisi yöneticileri tarafından seçilebilecek bir yerden önce milletvekili adayı gösterilmiş; başta, Recai Kutan olmak üzere, Fazilet Partisinin tüm yöneticileri, Merve Kavakçı'nın özel olarak seçildiği ve Mecliste yapacağı eylemi tüm Fazilet Partisi milletvekilleri ve parti yöneticilerinin önceden bildiği anlaşılmaktadır.

Yine, bilginize sunduğum görüntülü kasetlerin incelenmesinden, başörtüsüyle yemin etme eylemi yapmak için Türkiye Büyük Millet Meclisine Nazlı Ilıcak'ın refaketinde gelen Merve Kavakçı için yapılan tezahürat ve yemin töreninin sonuna doğru salonda bulunmadığı halde, Merve Kavakçı'nın ismi okununca, Fazilet Partisi milletvekillerinin tümünün katıldığı tezahürattan; 3.5.1999 günü Merve Kavakçı'nın Türkiye Büyük Millet Meclisinde yaptığı ve başörtüsü eylemini, insafsız ve ancak bir ajan provakatöre yakışacak biçimde, Amerika'da zencilerin insan hakları için yaptığı mücadeleye benzettiği basın toplantısına, Fazilet Partisi Grup Başkanvekili Abdullatif Şener'le birlikte, Fazilet Partisinin pek çok milletvekilinin katılması, eyleminin Fazilet Partisi yöneticileri tarafından planlandığını ve teşvik edildiğini açık bir biçimde göstermektedir.

Olay, tarafsız, içtiği andın anlamını bilen ve pek çok kamu görevlisinin aksine, içtiği anda bağlı kalan Cumhurbaşkanımız Süleyman Demirel tarafından, olay gecesi, TRT l'de yayınlanan "Politikanın Nabzı" programda şu şekilde değerlendirilmiştir:

"Türkiye Büyük Millet Meclisi bu çeşit hadiselere sahne olmamalıydı. Olayı herkesin kınadığını hissediyorum. Bu münferit hadise, aslında, bugünün hadisesi değildir, günlerdir planlanan bir hadisedir; yani, bir hadise çıkarılacaktır. Bu, aslında provakatörlüktür. Bu tip ajan provakatörler çok görülmüştür. Gemi azıya alınmıştır. Bu işi bu hale getiren kişi, bunu yapmaya memurdur. Eğer, bunu İslamın şartı sayıyorsa bu, bölücülüktür. İslamda fitne çıkarmak, katilden beterdir. Açıkça söylüyorum; bu, bir cereyandır; demokratik Cumhuriyete karşı bir cereyandır. Bu cereyanın sahiplerine, devlet dairelerinde, Meclis gibi, nizamı 75 yıldır uygulanan bir yerde gösteri yapmalarına imkân verilemez" demiştir.

Olgun kişiliğiyle tanınan Başbakanımız Bülent Ecevit dahi çileden çıkmış, Meclis kürsüsünden ve olay anında "Türkiye'de hiç kimse hanımların özel yaşamında giyimine, kuşamına, inançları gereği başını örtmesine karışmıyor; ancak, Türkiye Büyük Millet Meclisi hiç kimsenin özel yaşam mekânı değildir. Burası devletin en yüce kurumudur. Burada görev yapanlar, devletin kurallarına, geleneklerine uymak zorundadırlar. Burası devlete meydan okunacak yer değildir" demek zorunda kalmıştır.

İddianamemizin düzenlenmesinden sonra, Mahkemeniz soruşturmanın genişletilmesi kararına varmış, 13.5.1999 gün ve 106/429 sayılı yazınızla Başsavcılığımdan, iddianamemize dayanak yaptığımız tüm delilleri istemiştir.

4.6.1999 tarihli yazımızla, Başsavcılığımızın arşivine girmiş, Fazilet Partisi üst düzey yöneticilerinin başörtüsü konusunda yaptığı eylemler ve yaptıkları konuşmalar 13 sahifede özetlenerek görüntülü kasetler, Türkiye Büyük Millet Meclisi Tutanak Dergileriyle birlikte mahkemenize gönderilmişdi.

Bu belgelerin incelenmesinden açıkça anlaşılacağı gibi, Fazilet Partisi yöneticilerinin yaptığı ve yaptırdığı başörtüsü eylemleri Refah Partisi yöneticilerin yaptığı eylemlerden çok daha fazladır.

Fazilet Partisi Genel Başkanı Recai Kutan, üniversitelerimizdeki başörtüsü yasağını bahane ederek Türkiye Cumhuriyetini "muz cumhuriyet" olarak nitelendirmekten çekinmemiştir.

Türban konusunu, partilerinin kapatılmasını göze alarak daimî olarak gündemde tutmaya çalışmalarının gerçek nedeni nedir'

Profesör Doktor Cahit Tanyol, 1999 yılında yayınlanan "Neden Türban" adlı kitabında, Başsavcılığımın görüşlerine uygun şekilde konuya açıklık getirdiğinden, söz konusu kitaptan birkaç bölümü aynen okumak istiyorum:

(İmam hatip okullarının amacı din adamı yetiştirmektir; fakat, bu okullar fırsatlardan yararlanarak eski medreselerin hortlatılmasına zemin hazırlamıştır. Refah Partisinin yer almış olduğu koalisyon döneminde meslek okullarına üniversiteye girme hakkı tanındı. Refah Partisinin bu kanunu çıkarmaktaki amacı, imam hatip çıkışlıların devletin köşe başlarını tutmasını sağlamaktı. Bütün çabalarına rağmen yalnız Harbiyeye giremediler; biraz mırıldandılar, pabuç pahalı geldi. Öğrenim hakkı dediler. Devletin diğer örgütlerine sızmak suretiyle subaşlarına kendi adamlarını yerleştirdiler. Bir de görüldü ki, mülkî idare başta olmak üzere, devlet mekanizmasının bütün köşe başları imam hatip kökenlilerle doldurulmuş. Millî Eğitim Bakanlığı, Talim Terbiye Kurulu onların eline geçmiş. Üniversitelerin her dalında molla kılıklı öğretim üyelerinin sayısı çoğalmış. Liselerde felsefe ve sosyoloji dersleri itelenerek kapı önünde atılmış, onların yerine bütün sınıflara zorunlu din dersi konulmuştur. Her üniversitede bir ilahiyat fakültesi, her ilde bir İslam enstitüsü, sayısı yüz binleri bulan kız ve erkek imam hatip okulları ve öğrencileri ve bir o kadar Kur'an kursları, bütçesi ve kadroları alabildiğine şişkin bir Diyanet İşleri Başkanlığı, sayısı milyonların çok üstünde cami ve mescit yapma seferberliği... Bütün bunlar tabanda bir siyasî sömürü ağının dayanakları. Şu anda Türkiye, bir irtica ve din sömürüsüne teslim olmuş durumda. Şu anda Türkiye'de her gün Menemen olaylarına taş çıkartacak irtica suçları işlenmektedir. Her gün üniversitelerin önü, camilerin çevresi polis kordonu altında. Yapılan gösterilerin amacı devleti çürütmek, kanunları işlemez hale getirmek. Türban gibi anlamsız bir olayın, ikide bir insan hakları maskesi altında Türkiye Büyük Millet Meclisini, Anayasa Mahkemesini, üniversiteleri işgal etmesi ülkede anarşik bir ortam yaratmaktan öte bir yarar sağlayamaz.

Gazetelere yansımış şu olay üzerinde ibretle, dikkatle durmak ve düşünmek gerek; devletin kimler tarafından işlenmez hale getirildiğinin somut örneğidir, aktarıyorum:

"Fazilet Partisi Genel Başkan Yardımcısı Abdullah Gül'ün eşi 18 yıl sonra yeniden üniversiteye dönmek için üniversite sınavına girdi; Dil Tarih ve Coğrafya Fakültesi Arap Dili Edebiyatı bölümünün sınavını kazandı. Başı açık fotoğraf vermediği için kayıt yaptıramadı. Gül, eşinin üniversiteye kaydını yaptırmak için refakatinde avukatlarını ve bir de Ankara 16 ncı Noter Başkâtibini fakülteye getiriyor. Abdullah Gül'ün eşi bayan Gül, evraklarını kayıt görevlisine veriyor; fakat, kayıt görevlisi 'başı açık vesikalık fotoğraf vermek zorundasınız, yoksa kaydınızı yapamayız' diyor. Araya beraberinde getirdikleri avukat ve noter başkatibi giriyorsa da, onların tanıklığı da işe yaramıyor ve Gül hanımın kaydı yapılmıyor. Bu zulüm (!) karşısında Abdullah Gül:" Türkiye'de 18 yıl önce olağanüstü bir durum vardı; eşim o yıllarda da üniversitede başörtüsü sıkıntısı olduğu için aynı nedenle üniversiteye kaydını yaptıramamıştı. Üç çocuk büyüttükten sonra girdiği üniversite sınavını kazandığı halde fakülteye yine kaydını yaptıramıyor. Görünen o ki, Türkiye'de 18 yıldır değişen bir şey yok. Bugün Moskova'da yaşıyor olsaydık, eşim böyle bir engelle karşılaşmazdı"diyor.

Üstelik, bu büyük Müslümancının beyanatının da yalan olduğunu gazeteler yazdı. Bu zat, ikinci Refah Partisinin Başkanvekili ve birinci Refah Partisi iktidarı döneminde de bakanlık koltuğunu işgal etmiş. Beyninde en ufak bir devlet bilinci, en ufak kanunlara saygı bulunmuş olsaydı, üniversitedeki basit bir kayıt görevlisinin uyarısı karşısında utançtan yerlere geçmesi gerekirdi. '18 yıldır değişen bir şey yok' dernek, o şaibeli sayılan iktidarlarına rağmen devleti çürütememişlerdir ve 18 yıl içinde bu zatın kafasında da en ufak bir gelişme olmamış. Eğer, bu olay kendi iktidarları döneminde geçmiş olsaydı, bu zihniyetteki adamlar görevlinin karşısına, kolluk kuvvetleriyle değil, magandaları "Öl de ölelim, vur de vuralım!" narasını atan fedaileriyle çıkardı.

Bu Abdullah Gül bir istisna değil. Belli zihniyetdeki bir siyasi partinin prototipidir. Aslında, bunların onayladığı ve savunduğu bu türbanlılar taifesinin ve yandaşlarının amacı, ne din özgürlüğü ne de insan haklarıdır. Bunların amacı, laik devleti tutan bütün payandaları yıkmak, inanç maskesi altında insanların din duygusunu sömürerek devleti ele geçirmektir. Abdullah Gül ve takımı bugün bizi yaygın-bir irtica tehlikesiyle yüz yüze getiren bir zihniyeti temsil etmektedirler.

İrticanın tipik ve somut kanıtı olan bu türban olayı, ülkeyi bir iç ayaklanmaya doğru itmektedir. Amacına ulaşıncaya kadar bu türban olayı üniversitelerde sürüp gidecektir. Bunun iki utanç verici yanı vardır; biri, ülkenin sosyal, ekonomik ve siyasal bir yığın derdi varken, bütün devlet kurumlarının, başta Parlamento olmak üzere, bu zorlama sorun üzerinde durmalarıdır. İkincisi, önemsizliğine rağmen önemli hale getirilen bu olay, gerici çevreler tarafından din ve namus duygularını kışkırtma aracı olarak kolayca kullanılabiliyor. Yönetmeliğe rağmen üniversitenin direnme gücünü yıpratabiliyorlar.

Nitekim, Başbakan bunun işaretini verdi bile. Yalnız, Başbakanın bu tutumunun ne kadar tehlikeli olduğunu, olayın türbanla kapanamayacağını, bunun arkasından çarşaf, çarşafın arkasından Arap alfabesinin, ardından, irtica şehitleri, onun arkasından Menemen yobazlarının aklanması, çorap söküğü gibi birbirini izleyecektir.

Ben, bir fantazi sergilemiyorum. Görünen köy klavuz istemez.

Başta eski ve yeni genelkurmay başkanları olmak üzere, benim bu kuşkum, bir çok yazarlar tarafından tekrarlanmıştır. Genelkurmay Başkanı Orgeneral Karadayı, emekli olmadan önce giderayak bu irtica tehlikesine şöyle parmak basıyor:

"28 Şubat 1997'de Millî Güvenlik Kurulunun tavsiye kararıyla yeni bir süreç başlatıldı. Bu çerçevede başlatılan iktidar değişikliği ile, Önce, 8 yıllık kesintisiz eğitim uygulamaya konuldu. Başbakanlık Takip ve Koordinasyon Kurulu teşkil edildi. Bu konunun çözümü için yeni mevzuat çıkarılmasında güçlükler yaşandı. Diğer yandan hâlâ tasfiye edilmemiş irtica kadroları mevzuatın dahi uygulanmasında yetersiz kaldı. İrtica ile mücadele kapsamında 13 adet yasa tasarısı 14 Ocak 1998 ve onu izleyen tarihlerde hükümet tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisine sevk edildiği halde bugüne kadar hiçbir yasa tasarısı kanunlaşmadı. Birtakım çevrelerin irtica ile mücadeleyi tartışmaya açması dikkat çekicidir. İrtica kesimini cesaretlendiren bu beyanlar, irticanın 28 Şubat öncesine göre daha örgütlenmesine ve örgütsel faaliyette bulunmasına zemin hazırlıyor."

Bu satırları yazdığım sırada İzmir Üniversitesinde türban tartışması yüzünden bir genç bıçaklanıyor. Daha geçenlerde, bir okul öğretmeni, kıyafet yönetmeliğine aykırı bir kılıkla sınıfa girdiği için okulda öğrenci velileri arasında bir tartışma ve dövüşme çıkıyor. Bu gidişle okulların kapıları da sokağa teslim edilecek.

Diğer taraftan da imam hatip okullarının orta kısmı kapatıldı diye siyasî partiler ve irtica çevreleri tarafından kışkırtılan kalabalıklar, aylardan beri yumruklarına Allahu Ekber'i siper ederek kanunu protesto ediyorlar.

İrticanın kaynakları, yuvalandıkları yerler belli; neden din ve vicdan özgürlüğü başörtüsünün içine yerleştirilerek, üniversitelerin kapısına engizisyon mahkemeleri yaftası yapıştırılıyor' Bursa'da kız imam hatip okullarına başörtüsüyle girmek isteyen öğrencilere görevi gereği engel oldu diye vali protesto ediliyor. Halk kitleleri devlete, kanunlara karşı kışkırtılıyor. Bu eylem, başta, sabık Refah Partisi olmak üzere, bütün gerici basın ve siyasî partiler tarafından destek gördüğü halde kimsenin kılı kıpırdamıyor. Cuma namazlarının, Ramazan aylarının ve bayramlarının türban eylemi için uygun bir ortam olarak seçilmesindeki amaç belli olduğu halde Diyanet İşleri Başkanlığı bu başörtüsü sömürüsüne karşı neden olumlu veya olumsuz bir tavır almıyor da Sağlık Bakanlığını ilgilendiren alanlarda fetva veriyor' Onun bu tutumunu "sukut ikrardan gelir" diye mi yorumlamak gerek' Görevi ve işlevi halkın inanç ve ibadetleriyle sınırlı olması gereken bu kuruma, her yıl, milyarları aşan bir bütçe ayrılmaktadır. Her an yön değiştirmeye ve ülkeyi bir iç savaşın eşiğine getirmeye yatkın olan bu anlamsız türban olayı karşısında Diyanet İşleri Başkanlığı tavrını belli etmezse büyük bir vebal ve günah altında kalmış olur. Gazetelerin yazdığına göre, Diyanet, türbancıların safında imiş. Öyle ise, büyük tehlikedeyiz. Belli ki, irtica, ucuz ve tehlikeli bir araç olarak kendisine başörtüsünü almış bulunmaktadır. Başörtüsü yüzünden üniversite rektörü yuhalanıyor. Öğretim ve eğitim kurumları ürkütülüyor, siyasi partiler için bu, ucuz bir oy deposu olarak düşünülüyor. Bunlar iktidara geldikleri takdirde üniversitelerden türban yasağını kaldıracaklarını propaganda etmeleri, gün meselesidir. Biz diyoruz ki, türbanı savunmak, şeriatı savunmaktan daha ağır bir suçtur; çünkü, biri, tartışmaya açık, bir kanunun çiğnenmesidir, içeriğinde çağın ihtiyaçlarını gideremeyen bir hak ve adalet kavramı bulunmaktadır. Diğeri, giyim kuşam gibi bireysel özgürlüğe yasak koyan bir devlet terörü olarak propaganda edilmekte ve bu terörün aynı zamanda Kur'an'ın emirlerini mümine yasaklamakta olduğu ileri sürülmektedir. Din sömürücüleri bu noktada iffet ve namus kavramlarını eklemek suretiyle toplumu kışkırtmaya çalışmaktadırlar. Olaylar şimdiden okul sınırlarını aşmış ve toplumsal bir direnişe dönüştürülmüştür. Türk tarihinin hiçbir döneminde ne irtica böylesine güçlenmiş ve ne de devlete kafa tutacak bir duruma gelmiştir. Günümüzdeki irtica, Atatürk devrimlerinin sınırlarını aşarak, Türk milletinin geleneksel inançlarını tahrip etmekte ve devleti bu zamana kadar hiç olmadığı bir tehlikeli ortama itmektedir.)

Profesör Doktor Cahit Tanyol'un, ayrıntılarıyla açıklamaya çalıştığım görüşleri, fikirlerini köşebaşlarını tutmuş bazı gazete ve yazarlarını okuyarak veya televizyonlardaki güdümlü tartışma programlarını izleyerek yapan aydınlarımıza abartılı olarak görülebilir; ancak, bir tek belge üzerinde düşünmek dahi böşörtüsü eylemlerinin Fazilet Partisi yöneticileri tarafından ne amaçla ve planlı şekilde tezgâhlandığını ve Cahit Tanyol'un ne kadar haklı olduğunu göstermeye yeterlidir sanıyorum.

Görüntülü kasetini daha önce Mahkemenize sunduğum, Sivas - Suşehri İlçesi, Karşıyaka Mahallesinde, bir kahvehanede, 8.3.1999 tarihinde yaptığı bir konuşmada, Fazilet Partisi Grup Başkanvekili Abdullatif Şener şöyle diyor:

(Peki, bunlar niye imam-hatip okullalarını kapattılar, Kur'an kurslarına gidişi zorlaştırdılar, üniversitelerdeki, imam-hatip okullarındaki kız öğrencilere müdahale ediyorlar; çünkü, bunların, vatandaşların inançları, değerleri, menfaatleri diye bir telaşları, endişeleri yok. Hiçbir Avrupa ülkesinde, Amerikasında, Asyasında, nereye giderseniz gidin, rahibe okullarında, rahibe olmak için okuyan öğrencilerin başlarındaki örtüyü çıkarmaya hiçbir siyasi partinin gücü yeter mi' Hiçbir siyasî iktidarın gücü yeter mi' Hiçbir devletin gücü yeter mi' Yetmez; kimsenin aklına da gelmez oralarda. Bırakın Avrupa ülkelerini, Türkiye'de ruhban okulları var. Türkiye'deki ruhban okulları öğrencilerinin başlarında örtüyü açmaya, kimsenin cesaret etmesi değil, niyet etmesi bile mümkün değil. Peki, ne oluyor da, Türkiye'de imam-hatip okuluna giden... imam-hatip okulu nedir; dinî bir okul. "Oraya giden kız öğrenci başını açacak" diyor. Kim diyor; vali, genelge çıkarıyor.

Aslına bakarsanız, Bursa'da yaşanan olay bir deney; orada tutarsa, bütün Türkiye'de yaygınlaştıracaklar ve de milletin oyu ile iktidara gelen siyasiler, milletin inançlarına uygun, saygılı davranış içinde bulunması gerektiğini hiç düşünmüyorlar, aldırış da etmiyor, onu bir problem olarak da görmüyorlar... Bunun hesabının sorulması lazım. Üniversitelerde de aynı hadiseler yaşanıyor. Dünyanın hiçbir yerinde görülmez bir hadisedir. Bütün bunların çözümünün tek adresi var; bu adres. Fazilet Partisidir. Neden öyledir'

Bakın, Merve Kavakçı ismi, kazanacak bir yerdedir; o bölgeden inşallah, 10 civarında milletvekili çıkaracağız, dördüncü sıradadır. Bu kardeşimiz Meclise girecektir. Kim bu arkadaşımız, hanım bacımız; Türkiye'de tıp fakültesinden, "başörtülüdür" diye atılmış kaydı silinmiş bir insan. Ama, babası üniversiteden arkadaşımızdır, profesördür. Babası bir ihtisas sebebiyle Amerika Birleşik Devletlerine gitmiş, 5-6 sene kalmıştır. Kızını da yanına almış, Amerika'ya götürmüştür. Bu kız, Amerika'da bilgisayar mühendisliği fakültesinden başörtüsü ile diplomasını almış, gelmiştir. İşte, Türkiye ile Amerika arasındaki fark! Bir yerden başörötüsü ile diploma alıp geliyor, bir yerde kayıt yaptıramıyor; kaydını yapmış öğrenciyi okuldan atıyorlar; aradaki fark bu.

İnanıyoruz ki, Türkiye'de bütün problemlerin çözüleceği merci Türkiye Büyük Millet Meclisidir ve Türkiye Büyük Millet Meclisine milletin inançlarını ve menfaatlerini taşıma niyetinde olan siyasî kadrolar girdiği takdirde, bütün dertler ve meseleler çözülür. Böyle bir misyondaki bir insanın Meclise milletvekili olarak girmesi demek, artık, Türkiye'de bu konuda hiçbir mercide, hiçbir makamda, hiçbir kurumda böyle bir sorunun tartışılmayacağı anlamına gelir). Bunu, Abdullatif Şener söylüyor.

Mahkemeniz başörtüsü meselesini bugüne kadar doğru değerlendirmiş, bu konuyu istismar konusu yapan bir partiyi kapatmıştır. Fazilet Partisi bu konuyu daha geniş boyutlarda istismar konusu yapmış ve âdeta, Mahkemeniz kararlarına meydan okurcasına istismar konusu yapmaya devam etmektedir. Bu konuda, propaganda kervanına daha çok bilim adamı, hukukçu ve köşe yazarını katmayı başarmışlardır. Öylesine güçlenmişlerdir ki, bu akıma karşı çıkmak cesaret işi haline gelmiştir. Havlu atmanın gerekçesini bulmak çok kolay "biz, artık, Atatürkçü ve laiklik anlayışından yana değil, daha çağdaş bir laiklik anlayışından yanayız. Bu eylemler, düşünce ve inanç özgürlüğünün bir parçasıdır. Jakoben tutumlarla Avrupa Birliğinin kapısından içeri giremeyiz. Yeni bin yılda çağdaş görüntü vermenin tek yolu, irtica yanlılarına ve bölücülere her türlü örgütlenme, propaganda ve eylem özgürlüğünü tanımaktır.

Gerçi, Anayasamız ve bazı yasalarımız kısıtlamalar getiriyor; ancak, ben, kendimi o kurallara bağlı kılamam, bağlı olduğum tek şey, kendi anlayışıma göre yorumladığım evrensel hukuk normlarıdır"der, sorumluluklarımızdan kolaylıkla sıyrılabiliriz ve epeyce de alkış toplarız.

Ben, şahsen, yüksek mahkemelerimizin, aslında, çağdaşlaşmamız için tek yol olan geleneksel çizgisinden sapmasının binbir emekle kurulan Türkiye Cumhuriyetinin sonunu getireceğine inanıyorum.

B- Anayasamızın 69 uncu maddesinin yedinci fıkrasına ve Siyasî Partiler Kanununun 95 inci maddesine göre "kapatılan siyasî parti, bir başka ad altında kurulamaz".

Bir siyasî partinin, kapatılan bir siyasî partinin başka bir ad altında kurulan yeni bir şekli olup olmadığı, hangi delillerle belirlenecektir'

Fazilet Partisinin kapatılması istemini içeren iddianamemizde "malûm olanın ayrıca isbatı gerekmez "demiş, epeyce de eleştiri almışdık.

Halbuki, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 238 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre "maruf ve meşhur olan veya ikrar olunan hususlar münazaalı sayılmaz."

Usul hakkında kıyas yapılabilir. Şekli hakikatle yetinen hukuk usulünde dahi bu ilke geçerli olduğuna göre, maddî gerçeğin arandığı ceza usulünde ve parti kapatma davalarında bu ilke daha çok geçerlidir.

Daha önce defalarca vurguladığımız gibi, anayasal düzenlerini koruma kararlılığında olan Alman Anayasa Mahkemesi, malum olanın isbatı konusunda delil serbestliğini çok geniş ölçülerde kabul etmiş. Komünist Partinin kapatılması davasına ilişkin kararın gerekçesinde -ki, bu gerekçe İnsan Hakları Mahkemesince de haklı bulunmuştur- şöyle deniyor:

Batı'nın liberal demokrasilerinin Alman Anayasasının 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına tekabül eden bir parti yasağını kabul etmemeleri bir tesadüf değildir. Bu, 1919 tarihli Alman Devleti Anayasası ve o zamanki eyalet anayasaları için de yabancı bir müessese idi. Anayasada olduğu gibi, partileri daha henüz teminat altına almamış ve onları sarahaten ve hakuken müesseseleştirememiş anayasa sistemlerinde, vatandaşların tahditsiz olarak siyasî partilere iltihak etmeleri serbest bırakılmış ve hatta bu, 1947 tarihli İtalyan Anayasasında olduğu gibi, sarih olarak teminat altına alınmış ve yürürlükte olan devlet nizamına bir partinin prensip itibariyle aykırı tutumu bile bilinerek göze alınmıştır. Devlete zarar vermenin en aşırı hallerinde mes'ul şahıslara karşı ceza hukukunun müeyyideleri hazır bulundurulmaktadır. Hür demokratik bir devlette en iyi garantinin, vatandaşların zihniyetlerinde bulunduğu iyimser görüşü, bunun sebebi olabilir. Serbest seçim hakkı bulunduğundan, devletin düşman partilere karşı korunması, seçmenlerin oylarını vermemeleri şeklinde ifadesini bulabilir ve bulmalıdır."

Bu, eski görüşleri anlatıyor burada.

"Böylece onlar, sisteme uygun bir şekilde devletin siyasî iradesinin teşekkülüne iştirakten uzaklaştırılacaklardır.

...Liberel anayasalar 20 nci Asrın başlarına kadar, hür devlet nizamının esaslarıyla mücadele eden siyasî partileri hemen hemen hiç hesap etmemişlerdir. Bunlara göre, bütün partilere karşı, mutlak bir müsamaha ve tarafsızlık tutumu uygundu. Bu nevi partiler için, insanın değerlerini müdafaa eden ve teminat altına almakla mükellef olan, hür demokrasiye karşı, bitaraf bir tutum takınmak bugün için artık mümkün değildir ve onlar için yani, şimdi ortaya çıkan "hürriyetin düşmanlarına kayıtsız şartsız hürriyet" verilmesi ile ilgili problemi çözmek için, hangi hukukî vasıtanın tesis edileceği bir anayasa politikası problemi olmaktadır.

Weimar Anayasası bir hal tarzından sarfınazar etmiş, politik bitaraflığını muhafaza etmişti ve bu sebepten, bu totaliter partilerin en mütecavizi tarafından yok edilmişti.

Bu nevi siyasî istikametlerin ilerde yeniden devlet üzerinde nüfuz kazanabilmesine karşı tesirli hukukî teminatların tesisi, Anayasayı yapanların düşüncelerine hakim olmuştur. Şayet, Anayasa bu suretle bir taraftan siyasî partilere karşı prensip itibariyle müsamahayı hâlâ isteyen ananevi hür demokrasi istikametini takip etseydi bile, sadece bitaraf kalma yüzünden kendi değer sistemini tesis ve korumaktan sarfınazar edecek kadar ileriye gidemezdi.

Almanya'da Anayasaya aykırı maksatların isbatı için en önemli delil, Anayasanın 21 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre, partinin gayeleridir. Söz konusu hüküm önleyici karakterlerine uygun olarak, bu hususta, önemsiz, uzak gayeler arasında bir ayırım yapmamaktadır.

Önemli olan sadece, bir partinin gayelerine göre, hür demokratik ana nizama zarar vermek veya onu bertaraf etmek maksadının olup olmadığıdır.

Gayelerinden bu maksat halihazırda isbat edilebiliyorsa, onun düşüncesine göre bu maksadın başarıya erişeceği veya erişmesi lazım gelen zamanın hukukî bir önemi yoktur. Kanun vazıının maksadı, Anayasanın devamı müddetince, hür demokratik ana nizamı zedeleyecek hiçbir partinin inkişafına müsaade etmemektir.

Bir partinin hedefleri kaideten şunlardan anlaşılır:

Programından ve diğer parti makamlarının açıklamalarından, partinin siyasî ideolojisi hakkında söz söylemeye yetkili olarak tanınmış muharrirlerin yazılarından, ileri gelen görevlilerin sözlerinden, partinin içinde kullanılan eğitim ve propaganda vasıtalarından ve bunlardan başka parti tarafından çıkarılan veya onun nüfuzu altında bulunan gazete ve dergilerden bu çıkarılır. Parti organlarının ve taraftarlarının -yalnız üyelerinin değil- tutumları, maksadın tesbiti hususunda, netice çıkarmaya imkân verebilir.

Bütün gayelerin yazılı olması veya herhangi bir suretle tespit edilmiş bulunması anlamında, maksadın yazılı delillere dayanması şeklinde Anayasanın 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında bir hüküm yoktur. Bir partinin Anayasaya aykırı maksatlarının, hiçbir zaman açıkça ilan edilmediği bilinen bir keyfiyettir. Geçen on yılın siyasi tecrübeleri, bir siyasî partinin kullandığı siyasî vasıtaların şeklinden, hareketlerinin tarzından, onun hukukî maksadını anlamak ve sahte olanları ayırt etmek için kâfi derecede bilgi vermiştir.)

Yani, Alman Anayasa Mahkemesi, ancak bu çerçevede değerlendirme yapılırsa sonuç alınabilir diyor.

Bu genel açıklamalardan sonra Fazilet Partisinin Refah Partisinin devamı niteliğinde bir parti olup olmadığının değerlendirilmesini yapabiliriz:

1- Sokaktaki çocuktan, en olgun ve deneyimli kişilere kadar halkımızın tamamına yakınında, Fazilet Partisinin, Refah Partisinin devamını sağlamak için muvazaalı bir şekilde kurdurulmuş bir parti olduğu kanaati vardır. Hâlâ anlayamayan varsa, sokaktaki ilk rastladığı kişiye sorup öğrenebilir.

2- Saygınlığı olan ve objektif yayın ilkelerini benimsemiş tüm basın ve yayın organlarında aynı kanaati vurgulayan manşetler yer almıştır. Birkaç örnek vermek gerekirse;

"Refah Partisi Fazilet'e taşınıyor. Erbakan talimatı verdi, milletvekilleri akın akın Fazilet'e geçti" başlıklı 24.2.1998 tarihli Yeni Yüzyıl Gazetesiyle, "Fazilet'e akın. Erbakan işareti verdi, eski Refahlılar yeni partiye koştu" başlıklı 24.2.1998 tarihli Milliyet Gazetesi, "Hoca yapacağını yaptı. Fazilet Partili Kavakçı, Erbakan'ın talimatıyla Genel Kurul Salonuna türbanlı girdi. Tahrik tutmadı" başlıklarıyla çıkan 3.5.1999 tarihli Radikal Gazetesi (söz konusu gazeteler 7 numaralı zarfta bulunmaktadır)

Refah Partisinin kapatılmasına ilişkin gerekçeli kararın Resmî Gazetede yayınlandığı gün 22.2.1998 günü, saat 14.00'te Necmettin Erbakan'ın, Balgat'taki konutuna gelen İstanbul Milletvekili Ali Oğuz "yeni oluşumdaki parti liderliği görevi kime verilirse verilsin en iyi şekilde yerine getirilecektir. Bu emanet kime tevdi edilirse bihakkın yapar. Şu anda Recai Bey, Tayyip Bey, Bülent Bey üzerinde duruluyor. Ama, bunlardan hiçbirine isabet etmez de Hoca, sıradan bir arkadaşımıza 'sen yap' diyebilir" dedi. Gazetede... Pardon, bu söylediklerim, Anadolu Ajansı Bülteninden, bütün gazetelere verilmiş. "Hoca, sıradan bir arkadaşımıza 'sen yap' diyebilir dedi. Ali Oğuz 'yeni kurulacak parti konusunda bir netlik var mı' ' şeklindeki soruya 'zaten bir tane kurulmuş partimiz var, onunla yürürüz' dedi" diyor.

3.5.1999 tarihli Radikal Gazetesinde Neşe Düzel ile, temelli kapatılan Refah Partisinin Genel Başkan Yardımcısı Şevket Kazan arasında "Pazartesi Konuşmaları" başlığıyla verilen bir söyleşi yayınlandı. Bu söyleşide:

"NEŞE DÜZEL - Fazilet'te yeni bir hareketin başladığı ve bu hareketin eskileri tasfiye etmek istediği söyleniyor. Tasfiye edilebileceğinizi düşünüyor musunuz' Yoksa sizi tasfiye edebilecek bir güç yok mu'

ŞEVKET KAZAN - Tasfiye diye bir şey söz konusu değil; öyle olması isteniyor. Bazı yeni gelmiş, bizi tam tanımamış insanlar üzerinde birtakım etkiler oluşturulmak istenebilir; ama, onlar da gelip bizi tanıyacaklar. Ben, bu camianın abisiyim. Ne bana ne de Erbakan Hoca'ya dargın, kızgın kimse yok. Hem Tayyip meselesi yeni değil; on yıldan beri söyleniyor. Bu çocuk benim yanımda büyüdü. Ben, 1977'de İstanbul Belediye Başkanı adayı iken, bu, duvarlara afiş yapıştıran bir delikanlıydı; yanımızda gelişti.

NEŞE DÜZEL - Bülent Arınç başkanlığa aday olacağını söyledi.

ŞEVKET KAZAN - Bülent Arınç güzel konuşmakla parti lideri olamaz. Başkan olmaya layık olan, Recai Bey gibi konuşur. Genel başkan olacağım demekle kimse genel başkan olamaz. Bu, yetenektir. Biz, Refah'ta, kendimizden sonra lider kadro hazırladık. Her şeyin bir zamanı vardır.

NEŞE DÜZEL- Siz ve Erbakan bugün yasaklı iki politikacısınız. Yeniden siyasete dönmeyi düşünüyor musunuz'

ŞEVKET KAZAN - Siyasetten kopmadık ki, dönelim. Ben, siyasetin her bakımdan içindeyim, kanun teklifleri hazırlayıp 'Mecliste bunları kanunlaştırın' diye arkadaşlarıma gönderiyorum" şeklinde konuşmalar bulunmaktadır. (Bu gazete de 7 numaralı zarfın içindedir)

3- Kapatılan Refah Partisinin eski milletvekilleri, kapatılma tarihinden çok kısa bir süre sonra ve toplu halde Fazilet Partisine geçmişlerdir.

4- Anayasamızın 69 uncu maddesinin sekizinci fıkrasına göre "Bir siyasî partinin temelli kapatılmasına beyan ve faaliyetleriyle sebep olan kurucuları dahil üyeleri. Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilişkin kesin kararının Resmî Gazetede gerekçeli olarak yayınlanmasından başlayarak beş yıl süreyle bir başka partinin kurucusu, üyesi, yöneticisi ve denetçisi olamazlar."

Bir siyasî partinin kapatılmasına beyan ve faaliyetleriyle sebep olmamış üyelerinin hepsi bir başka partide görev yapabilirler mi' Buna Fazilet Partisinin kapatılması istemiyle dava açtığımız tarihte verilecek cevap kesinlikle "hayır" dır.

Zira, değişiklikten önce kanun koyucu, temelli kapatılan bir partinin başka bir parti adı altında devamını önlemek için önemli bir tedbir düşünmüştür. 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun değişiklikten önceki ve Anayasamıza aykırı bir yönü bulunmayan 95 inci maddesine göre "temelli kapatılan siyasî partilerin kapatılma tarihinde üyeliği devam eden..." dikkat edin " kapatılma tarihinde üyeliği devam eden kurucuları, genel başkanı, merkez karar ve yönetim kurulu ile her kademedeki yönetim ve disiplin kurulu üyeleri ve Türkiye Büyük Millet Meclisi siyasî parti grubu üyeleri..." yani, bütün milletvekilleri "... başka bir siyasî partinin kurucusu, yöneticisi ve denetçisi olamazlar." Parti kapatma davası açtığım tarihte bu hüküm yürürlükte.

Yasanın bu açık hükmüne rağmen ve âdeta Fazilet Partisinin Refah Partisinin devamı olduğunu kanıtlamak istercesine, bir kısmı kurucu da olan Refah Partisinin Merkez Karar ve Yönetim Kurulu üyelerinden Recai Kutan, Abdullah Gül, Rıza Ulucak, Fehim Adak, Musa Demirci, Abdülkadir Aksu, Oğuzhan Asiltürk, İsmail Kahraman, Cevat Ayhan, Necati Çelik, Bülent Arınç, Azmi Ateş, Temel Karamollaoğlu, Süleyman Arif Emre, Bahri Zengin, Fuat Fırat, Refah Partisinden Fazilet Partisine geçen Türkiye Büyük Millet Meclisi Refah Partisi Grubu üyelerinden İbrahim Ertan Yülek, Mehmet Altınsoy, Ömer Vehbi Hatipoğlu, Mustafa Kamalak ve Şeref Malkoç yasaya aykırı olarak Fazilet Partisi Merkez Karar Yönetim Kurulu Üyesi, Ali Güneri ise, Denetim Kurulu Üyesi olmuşlardır. (Bu husustaki belgeler 9 numaralı zarftadır)

Her ne kadar Siyasî Partiler Kanununun 95 inci maddesi, dava açmamızdan sonra "Bir siyasî partinin kapatılmasına söz ve eylemleriyle neden olan kurucuları dahil, Anayasa Mahkemesinin kapatmaya ilişkin kesin kararının Resmî Gazetede gerekçeli olarak yayınlanmasından başlayarak beş yıl süreyle bir başka partinin kurucusu, üyesi ve denetçisi olamaz" şeklinde değiştirilmişse de; bu değişiklik de eskiden milletvekili dahil, işte, yönetici, merkez karar... olamazken, ki, buradaki hükme rağmen oldular, şimdi sadece kapatılmaya neden olanlarla sınırlandı... Refah Partisinin Merkez Karar ve Yönetim Kurulu Üyelerinin hemen hepsinin, Fazilet Partisinin Merkez Karar ve Yönetim Kurulu üyesi olmalarının. Fazilet Partisinin Refah Partisinin devamı niteliğinde bir parti olduğu izlenimini yaratmak için yapıldığı herkes tarafından bilinmektedir.

5- a) " Erbakan son sözünü söyledi -bu, Radikal Gazetesinin 13 Mart 1999 tarihli nüshası, 6 numaralı zarftadır- 'Meclise gidin ve gereğini yapın' Hoca Gemileri Yaktı. Erbakan, Fazilet Partisini bölme pahasına küskünleri desteklemekte kararlı; Kutan'a 'seçimlere bensiz girmek içine siniyor mu '' diye çıkışan Hoca, partililerin 'vazgeçelim' çağlılarını umursamıyor" manşetiyle çıkan...

Buna paralel olarak Demokrat Türkiye Partisinin "22 Mart 1999 Pazartesi günü yapılacak güven oylamasından sonra, yani, 23 Mart 1999 Salı gününden itibaren Genel Kurulda kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesine devam olunması" önerisinin, Fazilet Partili Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanvekili Yasin Hatipoğlu tarafından, tamamen usule aykırı şekilde gündeme alınıp oylanmasının sağlandığını belgeleyen, 21.3.1999 tarihinde yapılan 60 ncı Birleşime ait Türkiye Büyük Millet Meclisi tutanak dergisi, dosyada bulunmaktadır

Nitekim, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Ahmet İyimaya, Nejat Arseven ve 151 milletvekilinin başvurusu üzerine Mahkemeniz, 26.3.1999 gün ve 14/6 sayı ile, söz konusu önergenin doğrudan gündeme alınmasıyla ilgili 21.3.1999 günlü, yani, Yasin Hatipoğlu'nun usulsüz olarak yönettiği Genel Kurul kararının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

Genel Kurul toplantısından sonra, araç telefonuyla yaptığı konuşmada Yasin Hatipoğlu. Necmettin Erbakan'a "Şu yaptığımız işlerin hiçbiri, ne usule uygun ne kitaba uygun; ama, yaptık; bir noktaya götürdük, bundan sonra arkadaşlar gayret edecekler, indirecekler aşağıya" demiş, güven oylamasının da usule aykırı bir şekilde yapılmasını isteyen Necmettin Erbakan, Yasin Hatipoğlu'na "Başladığın işi tamamlarsan madalyayı tam alırsın, yarıda bırakıp gidersen madalya yarım olur"demiştir.

Tüm bu delillerden, Fazilet Partisinin, kapatılan Refah Partisinin başka bir adla kurulmuş devamı niteliğinde bir parti olduğu açıklıkla anlaşılmaktadır.

c) Başsavcılığımın da, Mahkemenizin de karşılaştığı en büyük güçlük, Anayasa Hukuku, Ceza Muhakemeleri Usulü Hukuku ve Siyasî Partiler Hukuku sahalarında uzman kişilerin, özellikle:

1- Demokrasilerde siyasî parti kapatılamaz,

2- Çağımız özgürlükler çağıdır; düşünce, ülkemizde suç sayılıyor,

3- Hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller, hiçbir zaman hükme esas alınamaz şeklinde görüşleri mütemadiyen ileri sürerek ve Anayasamızın 90 ncı maddesine yanlış anlamlar yükleyerek, biz uygulamacıları yanıltmaya çalışmaları ve giderek de daha çok taraftar kazanmalarıdır.

Bu gidişle, anayasal düzenimizi hukuk yoluyla savunmamız, suçlarla yasal yollardan mücadele edebilmemiz olanaksız hale gelecek.

Uzmanlarımız niçin bu haldedir'

8.3.1992 tarihli New York Times Gazetesinde de yayınlanan, 1994 yılında Harp Akademileri Yayınları arasında çıkan "Bugünün ve Geleceğin Güç Merkezleri ve Genelgeleri ile Türkiye'ye Etkileri" adlı kitapta yer alan 1963 yılında Başbakanken yaptığı bir konuşmada İsmet İnönü şu gerçekleri dile getiriyor:

"Daha bağımsız ve kişilik sahibi dış politika izlenmesini istiyorsunuz. Herkes aynı şeyden söz ediyor. Nasıl yapacağım ben bunu' Karar vereceğim ve işi teknisyenlere havale edeceğim. Onlar ayrıntılı çalışmalar yapacaklar' ve öneriler hazırlayacaklar. Yapabilirler mi bunu' Hepsinin çevresinde 'uzman' denen yabancılar dolu. İğfal etmeye çalışıyorlar. Başaramazlarsa işi sürüncemede bırakmaya çalışıyorlar. O da olmazsa karşı tedbir alıyorlar. Bir görev veriyorum, sonucu bana gelmeden Washington'un haberi oluyor. Sonucu memurdan önce sefirden öğreniyorum. Bağımsızlık savaşından sonra Lozan'da esas mücadele bu uzmanlar konusunda oldu. Yoksa sınırlar zaten fiilî durum idi. Tazminat işini iki devlet arasında çözerdik. Bütün mücadele, idaremize yapılmak istenen müdahale yüzünden çıktı. Bir tek uzman vermek için büyük ödünlerde bulunmaya hazırdılar. Dayattık. Biz, onların neden ısrar ettiklerini biliyorduk. Onlar bizim neden inatla reddettiğimizi biliyorlardı. Böyledir bu işler, peygamber edasıyla size dünyaları vaadederler. İmzayı attınız mı ertesi gün gelmişlerdir. Personeli gelmiştir, teçhizatı gelmiştir, -üsleri gelmiştir. Ondan sonra sökebilirsen sök, gitmezler. Ancak bu sorunun üzerine vakit geçirmeden gitmek gerek. Yoksa ne bağımsız dış politika, ne bağımsız içpolitika güdemezsiniz, havanda su döversiniz. Fakat, sanmayınız ki, bu kolay bir iştir. Denediğinizde başınıza neler geleceği de bilinmez."

1999 yılında yayınlanan, kısa bir sürede tükendiği için genişletilmiş ikinci baskısı yapılan. Metin Aydoğan tarafından yazılan "Bitmeyen Oyun" adlı eserde yer alan belgeye göre. Amerikan yardım teşkilatından Richard Podol, Washington'a gönderdiği raporda "Türkiye'de önemli mevkilerde Amerikan eğitimi görmemiş bir Türk'ün bulunduğu bakanlık ya da iktisadî devlet kuruluşu hemen hemen kalmamıştır. Müsteşarlık ve genel müdürlük mevkilerinden de daha yüksek görevlere kısa zamanda geçmeleri beklenmektedir. Amerikan Yardım Teşkilatı, bütün çabalarını bu guruba yönetmelidir." diyor.

Bizleri yanıltmaya çalışan hukukçu uzmanların bir kısmı sadece dış güdümlü değildir; içlerinde çıkar amaçlı suç örgütlerinin avukatlığını üstlenmemiş veya irticaî faaliyette bulunan veya bölücü örgütlerden ve partilerden "bilirkişi ücreti veya danışmanlık ücreti" adı altında astronomik ücret almamış pek az kişi kalmıştır. Bu örgütlerin dış destekli parasal güçleri astronomik boyuttadır ve şimdi Türk basınını tamamen kendi güdümlerine almaya çalışmaktadırlar. Amaçlarına bilerek ve bilmeyerek hizmet eden kişiler desteklenecek, başta Türk ordusu ve adliyemiz olmak üzere kamu düzenimizi ve ülke bütünlüğümüzü korumaya çalışan kişi ve kurumlar yıpratılacaklardır.

Bir kısmını Fazilet Partisi hakkında hazırladığım "Esas Hakkında Görüşde" de açıklığa kavuşturmaya çalıştığım gibi;

1.- Devlet nizamına aykırı bir partinin tutumunun bilinerek göze alınması; devletin düşman partilere karşı korunmasının, seçmenlerin oylarını vermemesi şeklinde ifadesini bulması gerektiği görüşü, biraz önce açıkladığım gibi eski bir görüştür.

Demokratik ülkelerde, anayasa dışı eğilimi olan veya bölücülük yapan siyasî partilere ilişkin kısıtlayıcı hükümler ve örgütlü suçlarla mücadele edebilmek için kişisel özgürlüklerin kısıtlanması, son elli yıl içinde her geçen yıl biraz daha artarak devam etmektedir.

Hukuk devletlerinde, yasalar mutlaka uygulanır. Batılı hukukçular için söylenen, işte o yasalar varda uygulanamıyor, uygulanmıyor sözü, kesinlikle geçerli değildir. Orada yasa varsa, değiştirilinceye kadar mutlaka uygulanır.

Demokratik ülkelerde partiler anayasal düzenlerine aykırı eylemler yapmadıkları, mahkeme kararlarına saygılı davrandıkları için kapatılmıyorlar, yoksa yasalar müsait.

Bunun aksi bir tek şekilde kanıtlanabilir. Refah Partisi gibi söylemleri olan veya HADEP gibi eylemleri olan bir parti, gerçek bir demokratik ülkede ortaya çıkar ve kapatılmaz veya İngiltere ve Fransa'da olduğu gibi kapatılmıştan beter hale sokulmaz. O zaman biz de, doğruları söylemeyi alışkanlık haline getirmiş bir kişi olarak "demokrasilerde siyasî parti kapatılmaz veya böyle partilere karşı yasal tedbirler alınmaz" deriz.

Burada denebilir ki, Türkiye Birleşik Komünist Partisi ile Sosyalist Partinin kapatılmasını, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, sözleşmeye aykırı buldu. Gerçekten, hiçbir eylem olmadığı halde, Anayasamız ve Siyasî Partiler Kanunumuz böyle emrettiğimiz için Türkiye Birleşik Komünist Partisi kapatılmıştı.

12.8.1999 tarihinde kabul edilen 4445 sayılı Yasa ile Siyasî Partiler Kanununun 104 üncü maddesinin birinci fıkrası değiştirilmiş, tüzük ve programları nedeniyle partilerin kapatılması zorlaştırılmıştır. Ancak, sözkonusu fıkranın atıfta bulunduğu Siyasî Partiler Kanununun değişik 101/a maddesi gereğince -bu değişiklikten sonraki metin- yine de "Bir siyasî partinin tüzük ve programının, devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğün, insan haklarına, eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliğin, demokratik ve laik cumhuriyet ilkelerine aykırı olması, sınıf ve zümre diktatörlüğünü savunmayı ve yerleştirmeyi amaçlaması, suç işlenmesini teşvik etmesi halinde -yani, sadece tüzük ve programda bunların bulunması- Anayasa Mahkememiz, o parti hakkında kapatma kararı vermek zorundadır. Bu yılın yaz aylarında yapılan değişiklikte de, bu hüküm korunuyor.

Anayasamızın 90 ıncı maddesinden ne anlaşılması gerektiği ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı konusundaki görüşlerimizi, Fazilet Partisine ilişkin esas hakkındaki görüşümüzü bildirirken açıklamıştık. Burada tekrarlamayacağım; ancak, 12.1.2000 günü, Ankara Barosunun düzenlediği Hukuk Kurultayında, Prof. Dr. Ergun Özbudun'un da -ki, onun görüşlerine değinmemiştim- benzer görüşleri yinelediğini söylemekle yetineceğim; yani, benim 90 ıncı madde konusunda söylediklerimi Ergun Özbudun bu toplantıda aşağı yukarı aynen söyledi.

Yeri gelmişken soruyoruz: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin ilkelerine uymuyor diye 1999 yılında Türkiye Büyük Millet Meclisinin kabul ettiği bir yasayı uygulamayacak mıyız' Elbette uygulayacağız. Bizi bağlayan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarındaki gerekçeler değil, Anayasamız veya yasalarımızdır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin, Sosyalist Parti hakkında verdiği karar sözleşmeye uygun değildir. Bu mahkemenin işleyişini en yakından bilen ve yıllarca mahkemede savunmalarımızı hazırlamış olan Prof. Dr. Aslan Gündüz, Yeni Türkiye Dergisinin Temmuz-Ağustos sayısında yayınlanan makalesinde, bu konuda, şöyle diyor:

"Önemli sonuçları olabilecek bir başka karar ise, 25 Mayıs 1998'de İnsan Hakları Mahkemesinin bu defa Sosyalist Parti davasında, Anayasamız ve devlet sistemimizle ilgili olarak verdiği karardır. Bu defaki karar yenilir yutulur cinsinden olmayan ifadeler taşımaktadır. Türkiye'nin bu kararla ihdas edilen düzeni kabul edip etmeyeceğini bilmiyoruz. Daha doğrusu, bu konuda kimin hangi kararı alacağını da bilmiyoruz; ama, şurası bir gerçektir ki, mahkeme, Atatürk ile kurulan cumhuriyetin temellerini sarsabilecek önerilere yeşil ışık yakmış görünmektedir. Etkili Türk kamuoyunun bunu bildiğini sanmıyoruz. Sorun, kamuoyundan sanki gizli tutulmaktadır. Eğer durum böyleyse, bunun kaçınılmaz sonuca hiçbir olumlu etkisi olmayacaktır.

Mahkemenin kararı, Türkiye'nin tartışılmaz devlet yapısını, üniterliğini, resmî dilini, bayrağını tartışma konusu yapan, etnik bir esasa göre değişmesini isteyen Sosyalist Partinin resrnî yayınlarını ve yetkililerin konuşmalarını sözleşmeye uygun bulmakta ve Anayasamızın ilgili hükümlerini ve Anayasa Mahkemesinin bu konudaki kararını ve devletin yapısını örtülü bir şekilde demokrasiye ve sonuçta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı bulmaktadır.

Olayların cereyan ettiği mekandan soyut bir şekilde davayı ele alan mahkeme, Sosyalist Partisi yöneticisinin sözlerinde samimi olmayabileceğini kabul ediyor; ama, onları yalanlayacak somut kanıt olmadığı için, onları doğru kabul ediyor. Ancak, aynı şekilde olaylara Strazburg'daki hâkimlerden daha yakın olan millî makamların, bu arada Anayasa Mahkemesinin millî birlik için öngördüğü tehlikeyi neden doğru olarak kabul etmediği doğrusu kuşkuya yer veriyor. Kanın döküldüğü yerde bir partinin, giderek oradakilere 'ey ahali, sizin hakkınız var, aslında hakkınız yeniliyor, devlet kurma hakkınız var, ayrılma hakkınız var, bunlar inkâr ediliyor... Bu devlet sizin değildir" gibisinden bir program ve söylemle ortaya çıkarsa, bunun barışa katkısı olmayacaktır. Bu gibi bir ifade özgürlüğünü sözleşme korumamaktadır ve korumamalıdır.

Strazburg'daki mahkemenin self-determinasyon konusunda kararlar vermeye yetkisi yoktur. Bu davada yaptığı değerlendirmede olayları ve sonuçlarını hiç de iyi düşünmediği açıktır. Bu dava, Türkiye'nin devlet yapısını, tarihin en kanlı terör olaylarının yaşandığı bir sırada sorgulayan ve silahla bir bir yere varmaya çalışan gruplara cesaret vermeye müsait bir karardır. Bu karar. İngiltere'ye karşı verilemezdi, Almanya'ya karşı da verilemezdi, Fransa'ya karşı da verilemezdi; ama, bize karşı verildi.

Şimdi Türkiye'nin geldiği ilginç bir nokta var. Eğer bu mahkemenin kararlarına tümüyle uyulursa, sonunda Kemalist devlet yapısı dahil olmak üzere Anayasada yazılı olan birçok şeyin değiştirilmesi gerekecektir. Bu, sessiz sedasız bir şekilde ve mahkeme vasıtasıyla ideolojisiz bir anayasayı benimsemek anlamına gelir. Bu haliyle devlet bir arada tutulabilir mi' Onu bilemiyoruz diyor bu değerli ve bizi yıllarca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde savunmaya çalışmış profesörümüz.

2.- Ülkemizde düşünce değil "Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı ve gösteri yürüyüşü yapmak ile "halkı, sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmek" yasaklanmıştır.

Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer'in, 18.4.1998 tarihinde Milliyet Gazetesinde Nilgün Cerrahoğlu ile yaptığı söyleşide belirttiği gibi "bu çeşit yasaklar hemen bütün demokratik ülkelerin yasalarında vardır. Zaten böyle yasaklar olmasa millet birbirinin boğazına saldırır." Bunu söyleyen Dönmezer.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi dahi, TCK'nun 312 nci maddesini sözleşmeye aylan bulmamıştır. Bunu açıkça, büyük heyet olarak, verdiği bir karara yazmıştır.

Bu çeşit maddeler, açık, somut ve yakın tehlike şartlarının oluştuğu ülkelerde daha fazla uygulanır. Ülkemizde bu çeşit yasaları ihlâlden daha çok mahkumiyet kararı veriliyorsa, irtica ve bölücü eylemlerin hiçbir demokratik ülkede olmadığı kadar artmış olmasından dolayıdır. Tehlike arttı diye yasaların uygulanmasından vazgeçilemez, aksine o yasalar acımasızca ve aynen uygulanmalıdır, yoksa tehlikeyi bertaraf edemeyiz.

Ne çeşit propaganda ve tahriklerin açık, somut ve yakın tehlike oluşturacağını her ülkenin hâkimi daha iyi takdir eder.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesini oluşturan hâkimlerin, bizim bazı uygulamalarımızı doğru değerlendirememeleri doğaldır. Nitekim biz de, onların bazı uygulamalarını anlayamıyoruz. Mesela düşünce hürriyetine getirilebilecek en büyük kısıtlama olan ve İngiltere'nin yıllarca yaptığı sansür uygulamalarını, yine İngiltere'nin sözleşmeyi ihlâl ederek, hâkim kararı olmadan tutuklama yapması ve tutuklulara tutuklama nedenlerinin bildirilmemesinin İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince toleransla karşılanmasını biz anlayamıyoruz.

Türkiye Cumhuriyeti, maruz kaldığı tehlikelere oranla, en az yasal kısıtlamalara başvurmuş, en demokratik davranabilmiş ve insan haklarını ihlal etme bakımından sicili en temiz ülkedir.

Ülkemizde en vahim insan hakkı ihlallerine, devlet görevlileri değil. Birleşmiş Milletler kararlarına aykırı olarak dünyanın gelmiş geçmiş en kanlı terör Örgütü olan PKK'ya destek veren ve çoğu Avrupa Birliğine üye olan devletler sebep oluyor.

Türkiye Cumhuriyeti, yasaları çağdışı olduğu için değil, sözde insan hakları savunucuları sayesinde alınması gereken yasal ve idarî tedbirleri alamadığı, mevcut yasalarını da uygulayamaz hale getirildiği için hukuk devleti olmaktan çıkmıştır. Terör örgütleri, binlerce okulda eğitim yaptırmıyor, milyonlarca çocuğumuzu yıllarca öğrenim hakkından yoksun bırakabiliyor. Benim devlet görevlilerim cezaevi koğuşlarına bile giremiyor. Terör örgütleriyle organik bağlantısı olduğu belirlenen siyasî partiler dahi faaliyetten alıkonamıyor. Devletimizin, devlet güvenliğini ilgilendiren konularda bile, yasal yollardan bilgi toplaması olanaklı hale getirilemiyor. Ülkenin belli yörelerinde cangüvenliği, korkusuzca yaşama, seyahat ve yatırım yapma özgürlüğü yok edilmiş, çıkar amaçlı suç örgütleri her yıl bir önceki yıla göre daha etkin hale geliyor. Mahkemelerimizde, tüm demokratik ülkelerin mahkemelerinde sanıkların cezalandırılabilmesi için rahatlıkla kullanılabilen delillerin bir kısmı kullanılamıyor. Ülkem bir suçlular cenneti haline getirilmiş, masumu korumanın, sanığı korumak kadar önemli bir insan hakkı olduğunu düşünen yok. Yasalarımıza en saygılı olması gereken bazı barolarımızdaki yasalarımızı açıkça ihlal etmekten çekinmiyorlar. Mesela terör örgütüne üye olmak ve yataklık yapmak suçlarından, TCK'nun 168 ve 169 uncu maddelerinin uygulanması suretiyle devlet güvenlik mahkemelerince mahkum olan avukatların, yasalarımıza aykırı bir şekilde avukatlık yapmalarına "biz devlet güvenlik mahkemelerinin kararlarını tanımıyoruz" diyerek izin veriyorlar. Siyasî partiler, mahkeme kararlarına uymayacaklarını açıkça ilan edebiliyorlar. Böyle bir devlete hukuk devleti denebilir mi' Böyle bir ülkede hukukun üstünlüğünden söz edilebilir mi' Gerçek insan haklarının hayata geçirilmesi için atılan her adımın, insan hakkı ihlali olarak ilan edildiği başka ülke dünyada yok.

3.- Hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin mahkemelerimizde kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin olarak bazı hukukçularımızca ileri sürülen görüşlerin hiçbiri, çağdaş ülkelerin uygulamalarıyla bağdaşmıyor. Şöyle ki;

a- Bu konuda bilim adamlarının görüşlerini ve çağdaş ülkelerin uygulamalarını kitap haline getirdiğim "Fazilet Partisi Hakkında Esas Hakkında Görüş"ün 73-96 ıncı sayfalan arasında ayrıntılarıyla açıkladığım için burada tekrarlamayacağım.

b- Ancak, aksi görüşte olanlar, özel şahıslarca, hırsızlık suretiyle bile olsun, hukuka aykırı şekilde elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağına ilişkin, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi dahil, çağdaş ve demokratik ülke mahkemelerinden verilmiş bir tek örnek karar dahi gösteremezler. Ben de bu konuda iddialıyım. Desinler ki, herhangi bir hukuka aykırı delili, bir özel şahıs, hatta hırsızlık suretiyle getirdi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bunu kabul etmiyor veya dünyanın herhangi bir çağdaş ülkesindeki mahkeme bunu kabul etmiyor. Veremezler, ben çok iddialı söylüyorum, versinler görelim.

Ben burada, görüşlerimi doğrulayan pekçok karara, söz konusu kitapçıkta değindiğim için, orada değinmediğim telefon dinlemeyle ilgili çok önemli karara burada değineceğim.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Schenk davasında, kendisinden karısını öldürmesini isteyen kocasının telefon konuşmasını gizlice banda kaydeden katilin verdiği bandın delil olarak kullanılmasını "mahkemenin bütünüyle dürüst bir şekilde yargılama yapması şartıyla hukuka aykırı bir şekilde yapılan bant kaydının sözleşmeye uygun olduğu" gerekçesiyle kabul etmiştir.

c- Dünyanın hiçbir yerinde savcılar, ama özel şahıslarla, ama devlet görevlilerince getirilsin, bir delil, hukuka aykırı şekilde elde edildi diye o delili dosyadan çıkarmak, başka bir deyişle davayı gören mahkemenin bilgisine sunmamak hakkına sahip değildir. Savcının böyle bir eylemi suç oluşturur. Böyle bir delilin dosyadan çıkarılması için dava açma hakkı bir tek Amerika'da kabul edilmiştir. Ona da görevli hâkim karar verir, savcı değil. Bizim hukukumuzda böyle bir dava hakkı yoktur. Hiçbir mahkeme, herhangi bir delilin dosyadan çıkarılmasına karar veremez, o delili de incelemek zorundadır. Ancak, bir halde, o da soruşturma ve kovuşturma organlarınca hukuka aykırı şekilde elde edildiği kanaatine varırsa, sadece hükme esas alamaz -yasa böyle diyor- yani mesela mahkumiyet kararında bu delile de dayandığını vurgulayamaz. O kadar; yani, mahkemenize verilmiş yetki bundan ibarettir.

d- CMUK'nun 254 üncü maddesindeki "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" hükmünü de, doğru ve yasanın amacına uygun bir şekilde yorumlamak gerekir. Yasa koyucu, bu hükmüyle, Anayasal düzenimize kastedenler, caniler, çıkar amaçlı suç örgütü mensupları kolaylıkla cezalandırılmaktan kurtulsun diye kabul etmemiştir. Dikkat edilirse, kanuna aykırılıktan söz edilmiyor, hukuka aykırılık vurgulanıyor. Kanun ve hukuk kelimeleri her zaman aynı anlama gelmez. Mesela Hitlerden bahsederken, Hitlerin kurduğu devlet için -kanun devletiydi, ama-hukuk devleti değildi diye söz edilir. Burada hukuk kelimesi, hak kelimesinin çoğulu olarak kullanılmıştır. Herhangi bir insan hakkı ihlaline yol açmayan kanuna aykırılıklar, hükme esas alınmamasında gerekçe olarak gösterilemez.

Değerli yazar Türker Alkan, 16.1.2000 tarihli Radikal Gazetesine yazdığı "Amerika'da Din Neden Güçlüdür" makalesinde, Amerika'da kiliseler, pekçok diğer toplumdaki kiliselerden farklı olarak herhangi bir politik akımla işbirliğine girmekten kaçınmışlardır. Yıllardır "Amerika'daki kadar laiklik, Amerikan türü laiklik" deyip duruyor bazıları. Amerikan Anayasası ve yüksek mahkemesinin çeşitli kararlarıyla oluşan ayırım duvarını görmezden gelerek, devlet okullarında İncil okunmasının, dua etmesinin hatta dua niyetinde bir dakikalık sessiz duruşun bile anayasa mahkemesi tarafından yasaklandığı Amerika'daki laiklik uygulamasını yumuşak, din derslerinin anayasa ile zorunlu kılındığı, devletin din adamı yetiştirdiği Türkiye'deki uygulamayı ise, nedense sert buluyorlar ve laikliği dine karşı bir komplo olarak görüyorlar. Oysa dinî, en etkin biçimde egemen olacağı, bireysel vicdana yönlendiren laiklik, hiç de başarılı olamadığı, olmadığı devlet yönetiminden dini ayırmakla, hem dine hem de devlete büyük bir iyilikte bulunmaktadır. Dine asıl kötülüğü edenler, din kurumunu devlet işlerine sokarak yıpratanlar, dinî siyasî ihtiraslarına ve çıkarlarına alet edenlerdir. Amerikan örneğinin de sergilendiği gibi, din ve devlet işlerinin ayrılması, ancak dinin güçlenmesi ve etkin olması sonucunu doğurabilir. Bir de bizdeki duruma bakın: Erbakan'dan Adnan Hocaya, İBDA-C'ye kadar uzanan dine dayalı siyaset girişimleri sonucunda din güçlendi mi' Yoksa zayıfladı mı; ne dersiniz'

Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer'in, 24.1.2000 tarihinde Ankara Barosunca düzenlenen Hukuk Kurultayı 2000'e sunduğu 27 sayfalık bildiriyi, sözlü açıklamama ek olarak bilginize sunuyorum. Bu zarfın içerisindedir. Üye adedince ve karşı tarafa da tebliğ edilecek kadar getirdim, ek olarak sunduğum için, burada okuyup, vaktinizi almayacağım.

Burada, çok istismar edilen bir konuyu daha açıklığa kavuşturarak sözlerime son vereceğim. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek l nolu protokolün 2 nci maddesinde şu hükme yer verilmiştir: "Kimse, tahsil etmek hakkından mahrum edilemez. Devlet, eğitim, öğretim sahasında deruhte edeceği vazifelerin ifasında ebebeynin bu eğitim ve öğretime kendi dini ve felsefi akidelerine göre temin etmek hakkına riayet edecektir." Bu sözleşmede yer almış.

Bu maddede yanlış yorumlanarak, sekiz yıllık eğitim ve imam hatip okullarının sayısına devletimizce yapılan müdahalelerin Avupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ek l nolu protokolünün andığım 2 nci maddesine aykırı olduğu söylenmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde yıllarca hâkimlik yapan Prof. Dr. Feyyaz Gölcüklü ve Komisyon Üyesi Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük tarafından yazılan ve 1998'de ikinci baskısı yapılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması"adlı eserde bu madde şöyle açıklanmaktadır;

"Ders programlarının yapımı ve düzeni ilke olarak devletin takdir yetkisi içindedir. Aksi halde kurumlaşmış bir öğretim düzeni kurmak imkânsız olacaktır. Buna karşılık 2 nci madde, devletin eğitim, öğretim alanında üstlendiği görevi yerine getirirken, programlarda yer alan bilgilerin dağıtımının objektif, eleştirisel ve çoğulcu olmasına özen göstermesini gerektirir. Başka bir deyişle, bu hüküm, ana, babanın dinî ve felsefî inançlarına aykırı nitelikte belli bir fikri aşılama ve amacı gütmesini yasaklamaktadır. İşte, aşılmaması gereken sınır budur. Amaç, okullardaki ders programlarında ana, babanın inanç özgürlüğünü korumak ona saygılı olmaktır.

Devletin, mevcut eğitim düzeni içinde bu inançlara saygılı olması yeterlidir. Devletin, ana, babanın inançları yönünde eğitim sağlama zorunluluğu yoktur. Devletler, devlet okullarındaki